Новая страница 1

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Терешин Андрей Владимирович

Институт лизинга в гражданском праве

Российской Федерации автореф. дис. на

соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва - 2004

Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

Исх. №43/1/2839

от 19.10.2004 г.

ТЕРЁШИН Андрей Владимирович

ИНСТИТУТ ЛИЗИНГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2004

Работа выполнена на кафедре организации финансово-экономического и тылового обеспечения Академии управления МВД России

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент

Мазур Сергей Филиппович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Олейник Оксана Михайловна

кандидат юридических наук Егорова Светлана Геннадьевна

Ведущая организация - Орловский юридический институт МВД России

ится на

Зашита диссертации состоится «2S» CPEJbbAnJr 200JT г. В {Z.

заседании диссертационного совета Д 203.019.02 по присуждению ученой степени доктора юридических наук при Московском университете МВД России (117437, г. Москва, ул. Волгина, д. 12)

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского университета МВД России.

Автореферат разослан «2Q> рЧ^ЯбШ 200^ г.

Ученый секретарь диссертационного совета ^ К.К. Гасанов

3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Важным условием нормального развития экономики России в современных условиях является активизация инвестиционной деятельности, переход к устойчивому росту капиталовложений при повышении эффективности использования.

В настоящее время в России совершенствуется комплекс нормативных правовых актов, регулирующих инвестиционную деятельность, внедряются новые подходы к ее стимулированию, одним из которых и наиболее значительным является лизинг.

Он представляет собой важную сферу гражданско-правового регулирования и предпринимательской инициативы. Мировой опыт применения лизинга доказал существование тесной взаимосвязи между уровнем его развития и увеличением объемов инвестиций. За рубежом лизинг играет важную роль на рынке капиталов. В США на его долю приходится более 30% инвестиций, в Великобритании более четверти, в то время как в Российской Федерации этот показатель составляет 4,5%\

В начале XXI в. на 50 крупнейших лизинговых рынках мира в течение одного года заключаются новые договоры на сумму более чем в 500 млрд. долл^2.

Лизинг является одним из наиболее сложных и интересных видов финансовых операций и предпринимательских договоров, поскольку объединяет большое количество взаимосвязанных и взаимообусловленных договоров и позволяет использовать их различные варианты при разработке инвестиционных проектов.

Лизинг в Российской Федерации стал формироваться в начале 1990-х гг. Становление данного гражданско-правового института сталкивалось с определенными трудностями, связанными с незрелостью отечественной рыночной экономики. Анализ результатов ведения лизинговой деятельности в Российской Федерации и в зарубежных странах, таких как США, Германия, Франция, Япония, Великобритания и другие показал, что российским лизинговым

(

ЮС НАЦИОНАЛЬНАЯ I СИБЛНОТЕКА I Cflncftor fi-f I

1 Газман В.Д. Финансовый лизинг. - М., 2003. --, 23 с' ?sfi fl& m I

2 Там же. С.8. '...... '

компаниям удалось во многом перенять богатый опыт ведения лизинговых операций зарубежных компаний.

Лизинг признается одним из наиболее сложных гражданско-правовых договоров не только в науке гражданского права, но и в правоприменительной практике предпринимателей (он является одним из важных и развивающихся видов кредитной деятельности).

До настоящего времени дискуссионным в литературе остается вопрос о правовой природе и юридической конструкции договора лизинга, неоднозначны и определения этого понятия. Федеральный закон РФ от 29 октября 1998 г. №164-ФЗ (с изм. и доп. от 29 января, 24 декабря 2002 г., 23 декабря 2003 г., 22 августа 2004 г.) «О финансовой аренде (лизинге)»¹ ^ставит ^новые ^{задачи,} связанные с необходимостью полного и всестороннего изучения и анализа юридической конструкции лизинга, обнажает некоторые проблемы, связанные с процессом реализации.

Отмеченное свидетельствует об актуальности темы исследования, как для науки, так и для практического применения.

Степень научной разработанности темы.

Проблема правового регулирования лизинговой деятельности является довольно новой для российской цивилистической науки.

Следует отметить, что лизинг выбирается в качестве предмета исследования в основном учеными-экономистами, среди которых необходимо выделить труды В.Д. Газмана, В.А. Горемыкина, Т.А. Красевой, М.И. Лещенко и др., в то время как гражданско-правовые исследования в этой области знаний встречаются нечасто.

Правовое исследование лизинга в своих работах проводили А.В. Асташкина, А.А. Иванов, Е.В. Кабатова, Н.М. Коршунов, Е.А. Павлодский, Л.Н. Прилуцкий, И.А. Решетник, Ю.С. Харитонова, Е.Н. Чекмарева и др. Но исследования вышеотмеченных авторов, в основном затрагивали отдельные аспекты правового регулирования лизинговой деятельности, либо в силу изменившейся обстановки утратили свою значимость.

В разработку основ правового регулирования обязательств, к которым относится договор лизинга, внесли существенный вклад: М.М. Агарков, М.И.

1 Собрание законодательства РФ. 1998. №44. Ст.5394; 2002. №5. Ст.376; 2002. №52 (ч. 1). Ст.5132; 2003. №52 (ч. 1). Ст.5038; 2004. №35. Ст.3607.

Брагинский, С.Н. Братусь, В.В. Витрянский, Н.Д. Егоров, О.С. Иоффе, Л.А. Лунц, Д.И. Мейер, И.Б. Новицкий, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев и др.

Лизинг явился предметом исследования также зарубежных ученых: В.Ансона, ПБалтуса, С.Жамена, Л.Лакура, Г.Ласка, Г. Люлона, Б. Майджера, Ж. Пасека, А. Полларда, К.Шмиттоффа, Х.-Й. Шпитлераидр.

Объектом исследования являются гражданско-правовые отношения, складывающиеся в процессе развития лизинговой деятельности.

Предмет исследования составляет гражданское законодательство Российской Федерации и зарубежных стран, регулирующее лизинговые отношения, научная литература по теме исследования, материалы судебно-арбитражной и правоприменительной практики.

Целью диссертационной работы является комплексное гражданско-правовое исследование специфики развития института лизинга в Российской Федерации.

Данные цели достигаются решением следующих задач;

1. Исследование российского и зарубежного законодательства,
регулирующего лизинговые отношения.

2. Анализ основных понятий, касающихся гражданско-правовых аспектов
развития лизинга в Российской Федерации (таких как договор лизинга,
лизинговая деятельность, лизинг и др.).

3. Исследование исторической эволюции становления института лизинга в
Российской Федерации и в зарубежных странах.

4. Обобщение опыта правового регулирования лизинговых отношений.

5. Исследование проблемы юридической природы договора лизинга.

6. Анализ содержания договора лизинга.

7. Определение элементов договора лизинга (как сделки, так и
обязательственного правоотношения).

8. Установление особенностей гражданско-правовой ответственности
участников лизингового договора.

9. Определение роли лизинга в деятельности органов исполнительной
власти (в том числе и органов внутренних дел).

10. Выработка предложений и рекомендаций по совершенствованию
гражданско-правового регулирования лизинговых операций.

Методология диссертационного исследования.

Для достижения указанных целей и решения поставленных задач при проведении диссертационного исследования были использованы методы трех уровней. Во-первых, общеметодологическую основу исследования составил диалектико-материалистичекий метод. Во-вторых, в числе общенаучных методов были использованы: анализ, синтез, индукция, дедукция, формализация, моделирование, абстрагирование. В-третьих, применялись частные методы, такие как: метод сравнительного правоведения, системный подход, комплексный анализ, правовое моделирование, исторический, формально-юридический, лингвистический и конкретно-социологический методы.

Теоретической основой исследования послужили научные труды видных отечественных юристов и экономистов в области лизинговых отношений.

В процессе исследования автор опирался на фундаментальные положения, содержащиеся в трудах по теории государства и права, гражданскому праву, гражданскому и торговому праву зарубежных стран.

Полученные выводы и рекомендации также основывались на ряде работ юристов-практиков, посвященных отдельным аспектам рассматриваемой проблемы, опубликованных в специальных периодических изданиях.

Нормативную базу исследования составили: Конституция Российской Федерации, Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон РФ «О финансовой аренде (лизинге)», другие законы и подзаконные нормативные правовые акты России.

В диссертации отражен опыт регулирования лизинговой деятельности в зарубежных странах (США, Великобритании, Франции, Бельгии, Японии, Германии и др.).

Практической основой исследования являются материалы судебно-арбитражной практики: Постановления Федеральных Арбитражных Судов Центрального округа, Московского округа, Поволжского округа, Уральского округа, Западно-Сибирского округа, решения Арбитражных судов Нижегородской области, Брянской области в сфере лизинговой деятельности за 1998-2004 гг. (проанализировано около 50 судебных решений); договоры лизинга, заключаемые субъектами предпринимательской деятельности за 1998-2004 гг. (проанализировано 53 договора); результаты интервьюирования предпринимателей и сотрудников милиции о важности, целесообразности и

проблемах применения лизинга в практической деятельности (за 2002-2004 гг. проинтервьюировано 203 человека).

Степень научной новизны диссертационного исследования обусловлена тем, что данная работа представляет собой новое монографическое исследование гражданско-правовых аспектов развития лизинга в Российской Федерации, проводимое в свете значимых изменений в его правовом регулировании (вследствие принятия Федерального закона Российской Федерации от 29 января 2002 г. №10-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О лизинге»). В работе были выявлены теоретические и практические проблемы правового регулирования лизинговых отношений. Анализ законодательства, регулирующего вопросы лизинга, практика его применения осуществлены с точки зрения исторического аспекта развития лизинга, действующего российского, зарубежного законодательства и соответствия их нынешнему этапу развития нашего общества.

В работе определена юридическая природа и особенности договора лизинга, что в дальнейшем позволило раскрыть содержание и структуру правоотношений, возникающих при осуществлении лизинговой деятельности, показать особенности правового регулирования оказания лизинговых услуг.

Исследованы порядок заключения договора лизинга и ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение лизинговых обязательств.

Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные научные положения и выводы, выносимые на защиту;

1.       Приоритетность Гражданского кодекса РФ и иных кодифицированных
законов    России    над    иными    нормативными    правовыми    актами    следует
провозгласить   на   конституционном   уровне,   чтобы   не   нарушать   правовых
конструкций,   регулирующих   иерархичность   юридических   норм.    Сравнивая
определения договора лизинга, данные в Гражданском кодексе РФ и Федеральном
законе «О финансовой аренде (лизинге)», следует отметить, что в последнем
опущен такой важный признак договора лизинга, как передача имущества для
предпринимательских целей. Тем не менее, статьей 3 ПС РФ провозглашен
приоритет Гражданского кодекса РФ над другими федеральными законами, что
является целесообразным, но юридически не совсем верным.

2. Лизинг получил свое развитие с 1952 г., когда Г. Шонфельд образовал
первую лизинговую компанию, хотя истоки рассматриваемого института и

лизинговых отношений стали проявляться в Древнем Шумере, Месопотамии и Древнем Риме еще за много лет до н.э.

В развитии лизинга в нашей стране объективно следует выделить 3 этапа: подготовительный (1990 г. - август 1994 г.), начальный (сентябрь 1994 г. -ноябрь 1998 г.), современный (ноябрь 1998 г. по настоящее время). Данные этапы связаны, прежде всего, с развитием законодательства о лизинге и образованием лизинговых компаний.

3. Лизинг следует определять как совокупность экономических и правовых
отношений   по   приобретению   лизингодателем   в    собственность   указанное
лизингополучателем или определяемое им самим имущество у определенного
продавца и по предоставлению лизингополучателю этого имущества за плату во
временное    владение    и    пользование    с    правом    последующего    выкупа,
юридическим   фактом которых служит заключение между лизингодателем и
лизингополучателем     одноименного     договора,     являющимся    юридической
основой вместе   с заключаемым в его   исполнение   обязательным договором
купли-продажи и другими сопутствующими договорами.

4.    На данный   момент   объективно   сложились   предпосылки   выделения
договора    лизинга    в    качестве    самостоятельного    правового    института    и
обособления    норм,    регламентирующих   лизинговые    отношения,    в   рамках
Гражданского кодекса РФ в отделыгую главу, содержащую правила о договоре
лизинга как одном из типичных договоров.

В связи с этим предлагается внести дополнения и изменения в часть 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, дополнив его главой 34.1 «Лизинг» (и исключив из главы 34 «Аренда» параграф 6 «Финансовая аренда (лизинг)»).

1) На основе проведенного исследования видится необходимым устранение
такого      признака     договора      лизинга      как      передача      имущества      для
предпринимательских целей. В связи с этим следует внести изменения в ст.665
Гражданского   кодекса РФ,   убрав данный признак из определения договора
лизинга   и   дополнив   статью   положением   о   том,   что   «к   договору лизинга
применяются   соответственно   правила   об   аренде    (глава   34),    если   это   не
противоречит правилам настоящей главы и существу лизинга».

2)   Принимая во внимание, что в качестве предмета договора лизинга
имущественные   права   переданы   быть   не   могут,   за   исключением   лизинга
предприятий   (имущественного   комплекса),   а также   существует   объективная

необходимость включить в предмет договора лизинга земельные участки и другие природные объекты, внести предлагаемые изменения в статью 666 Гражданского кодекса РФ.

3) В связи с тем, что в правоприменительной практике возникают сложности при регистрации договора лизинга недвижимости добавить в Гражданский кодекс РФ статью 666.1 «Форма договора лизинга», в которой отметить, что если лизингодатель покупает недвижимое имущество для передачи его лизингополучателю, то договор лизинга подлежит одновременной государственной регистрации с заключаемым в его исполнение договором купли-продажи и (или) с правом собственности на такое имущество, переходящим к лизингодателю на основании договора купли-продажи.

Учитывая данные положения, следует внести соответствующие изменения и дополнения в Федеральный закон «О финансовой аренде (лизинге)», возвратив ему название: «О лизинге».

5. Необходимость признания договора лизинга двусторонним, несмотря на
то, что в лизинге обязательно участие трех участников. Лизинговое
правоотношение всегда распадается на несколько двусторонних, что является
закономерным для германской модели континентальной правовой системы, к
которой относится и право Российской Федерации. Германская модель
предполагает четкое разграничение двух стадий существования обязательства -
возникновение и исполнение. Противоположные права связывают только их
носителей и предполагается расчленение сложных отношений между сторонами
на несколько двусторонних (синаллагматических) сделок. В итоге получается
вместо трехстороннего договора совокупность двусторонних.

6. Следует разделить термины «предмет» и «объект» договора, так как
термина «объект договора», по нашему мнению, не существует. Объекты
существуют в абсолютных правоотношениях, а не в относительных, которыми
являются все обязательства, в том числе и лизинговые.

7. Необходимо признать за некоммерческими организациями право
выступать в роли лизингополучателей по договору лизинга на основании п.З ст.50
ГКРФ.

Органы исполнительной власти, в том числе и органы внутренних дел, заниматься лизинговой деятельностью не вправе (в то время, как унитарные предприятия и образовательные учреждения, входящие в систему Министерства внутренних дел РФ и не осуществляющие функции органов исполнительной

власти могут заниматься предпринимательской, в том числе лизинговой, деятельностью).

Если же принять предлагаемые изменения и дополнения в Гражданский кодекс Российской Федерации, то органам государственной власти будет разрешено участвовать в договоре лизинга в качестве лизингополучателя, что должно позитивно сказаться на хозяйственной деятельности таких учреждений.

Научная и практическая значимость диссертационного исследования заключается в научном обосновании современного подхода к решению актуальных проблем, связанных с правовым регулированием лизинга, решение которых имеет важное значение для науки гражданского права, а также дальнейших научных исследований по данной проблематике. На основе проведенного исследования возможна подготовка лекций по гражданскому и предпринимательскому праву, разработка программ спецкурсов по этим предметам и других учебно-методических материалов. На основе выводов и предложений, содержащихся в исследовании, может развиваться и совершенствоваться законодательство Российской Федерации о лизинге и правоприменительная практика лизинговой деятельности.

Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена и обсуждена на кафедре организации финансово-экономического и тылового обеспечения Академии управления МВД России. Основные теоретические выводы и положения, научно-практические рекомендации изложены автором в опубликованных работах, излагались на научно-практических конференциях и семинарах: на межвузовской научно-практической конференции вузов МВД Республики Беларусь и России (27 февраля 2003 г., Брянск); на международной научно-практической конференции «Криминологические и психолого-педагогические проблемы правового воспитания» (24-25 апреля 2003 г., Брянск); на региональной итоговой научно-практической конференции профессорско-преподавательского состава «Органы внутренних дел в современной России: проблемы и перспективы» (30 октября 2003 г., Орел); на Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы современного гражданского и предпринимательского права» (5 ноября 2003 г., Екатеринбург); на научно-практическом семинаре «10 лет Конституции Российской Федерации: итоги и перспективы» (20 ноября 2003 г., Брянск); на международной научно-практической конференции «Проблемы унификации гражданского законодательства Беларуси, России, Украины в связи с

образованием единого экономического пространства» (2-3 марта 2004 г., Белгород).

Материалы исследования используются при проведении лекционных, семинарских и практических занятий по гражданскому праву и предпринимательскому праву в Брянском филиале Московского университета МВД России, в хозяйственной деятельности Брянского филиала Московского университета МВД России, ООО «Лизинговая компания Десна-Финанс», строительной компании ООО «Инфо-строй».

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается, актуальность темы диссертационного исследования, степень ее научной разработанности, излагаются цели, задачи, объект и предмет изучения, определяется методологическая основа, теоретическая и нормативная база исследования, раскрывается научная новизна, теоретическая и практическая значимость работы, формулируются положения, выносимые на защиту, сообщаются данные об апробации результатов исследования.

Первая глава - «Понятие и сущность лизинга» - посвящена анализу действующего законодательства о лизинге Российской Федерации и зарубежных стран, определению роли лизинга в экономических отношениях, анализу основных терминов и понятий: лизинг, договор лизинга, лизинговая деятельность, истории развития лизинговых отношений, уяснению правовой природы договора лизинга.

Первый параграф - «Понятие лизинга по законодательству Российской Федерации и зарубежных стран» - рассматривает основные категории института лизинга: лизинг, договор лизинга и лизинговая деятельность в свете российского и зарубежного законодательства.

В Российской Федерации лизинговые отношения регулируются в большей степени Федеральным законом «О финансовой аренде (лизинге)», в котором четко даны определения оперируемых понятий.

Под договором лизинга понимается договор, в соответствии с которым арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование.

Данное понятие дано почти в точном соответствии с определением, даваемым Гражданским кодексом РФ. В абз.1 ст.665 ПС РФ отмечается еще один признак договора лизинга, который не следует упускать - это передача имущества в лизинг для предпринимательских целей.

Учитывая приоритет ПС РФ над другими федеральными законами, регулирующие гражданские правоотношения, данный признак автоматически становится необходимым при заключении договора лизинга.

При этом следует отметить, что приоритетность Гражданского кодекса РФ над другими гражданско-правовыми законами стоит провозгласить на конституционном уровне, чтобы не нарушать правовых конструкций, регулирующих иерархичность юридических норм,

Для разрешения данной коллизии необходимо, учитывая нормы такой поправки, принять Федеральный конституционный закон России «О нормативных правовых актах Российской Федерации», в котором будет содержаться формулировка о приоритете кодифицированных законов над иными федеральными законами.

Под лизинговой деятельностью законодатель понимает вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг, отразив тем самым инвестиционную направленность одноименного договора.

Лизингом же является совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением договора лизинга. Данный термин дан в наиболее широком понятии, и это является верным шагом законодателя, так как дать более узкое определение лизинга (которое пытаются провозгласить многие экономисты) на законодательном уровне обречена на провал.

На наш взгляд, под лизингом следует понимать совокупность экономических и правовых отношений по приобретению лизингодателем в собственность указанное лизингополучателем или определяемое им самим имущество у определенного продавца и по предоставлению лизингополучателю этого имущества за плату во временное владение и пользование с правом последующего выкупа, юридическим фактом которых служит заключение между лизингодателем и лизингополучателем одноименного договора, являющимся юридической основой вместе с заключаемым в его исполнение обязательным договором купли-продажи и другими сопутствующими договорами.

На основании проведенного исследования отметим, что рассматриваемые понятия имеют разную природу. Лизинговая деятельность отражает экономическую сущность данного вида инвестиционной деятельности, понятие договора лизинга рассматривает данный институт с правовой точки зрения, а лизинг вбирает в себя все лизинговые отношения.

Необходимо учесть, что такой вышеотмеченный признак договора лизинга, как передача имущества для предпринимательских целей, является тормозом для прорыва лизинговых операций в повседневную жизнь субъектов гражданских правоотношений. Во многих странах такой признак отсутствует, что влечет к большему объему заключения лизинговых договоров и, соответственно, развитию экономики страны (что влечетрост благосостояния населения).

Кроме этого, отмена данного признака позволит органам государственной власти улучшить свою хозяйственную деятельность, участвуя в договоре лизинга в качестве лизингополучателя.

На основании вышеизложенного следует признать необходимым, изложить статью 665 Гражданского кодекса РФ в следующей редакции:

«Статья 665. Договор лизинга.

По договору лизинга лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование.

Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем.

Ответственность за выбор предмета договора лизинга и продавца несет сторона определившая их.

К договору лизинга применяются соответственно правила об аренде (глава 34), если это не противоречит правилам настоящей главы и существу лизинга».

Лизинг для правового понимания является сложным правовым институтом. Термин «лизинг» происходит от английского слова lease, что в переводе означает сдавать в аренду или внаем. Единого международно-признанного понятия «лизинг» не существует, что подтверждается подробным сравнительным анализом законодательства зарубежных стран.

Практика и доктрина зарубежных стран выделяют два основных вида лизинга: финансовый лизинг (financial lease) и оперативный, или эксплуатационный (operative leasing). По своей сути существует только

финансовый лизинг, который в Российской Федерации регулируется законодательством о финансовой аренде (лизинге).

Оперативный лизинг представляет собой договор аренды (имущественного найма) в чистом виде.

Следовательно, термины финансовый лизинг (в законодательстве зарубежных стран) и лизинг (в законодательстве России) представляют одну и ту же правовую и экономическую сущность с учетом специфики экономических отношений и их правового регулирования каждой конкретной страны.

Лизинг рассматривается и как особый вид аренды, купли-продажи, кредита, займа, так и других смежных договоров. В связи с этим видятся отличия в правах и обязанностях участников лизингового договора.

Второй параграф - «История развития лизинговых отношений» -освещает проблемы становления института лизинга.

На этот счет имеются различные точки зрения ученых, которые по большому счету сводятся к двум основным подходам по решению данной проблемы. Сторонники первого подхода считают, что лизинг имеет уже тысячелетнюю историю развития, и приводят соответствующие аргументы. По мнению историков экономических отношений, лизинговые сделки были известны еще в Древнем Шумере, Месопотамии и Древнем Риме еще до н.э.

Сторонники второго подхода полагают, что лизинг представляет собой явление молодое, возникшее только в середине XX в, с момента образования Генри Шонфельдом первой лизинговой фирмы в 1952 г. Вместе с тем отмечается, что идея лизинга далеко не нова, хотя термина «лизинг» как такового не было.

Все-таки если исходить из представления о лизинге, которое существует в современном гражданском праве, то следует признать правоту второго подхода на рождение лизинга.

Признание лизинга древнейшей формой гражданско-правовых отношений будет являться не совсем верным, так как при данном подходе приводятся примеры скорее развития отношений по передаче имущества в пользование, кредитных отношений и т.д. Здесь не прослеживается разница между отношениями по передаче имущества в пользование и лизингом. Арендные и кредитные отношения имеют действительно давнюю историю, но в этих случаях речь ведется не о лизинге, тем более в современном его понимании.

В связи с изложенным, представляется необходимым рассматривать теории о древнем происхождении лизинга, как иллюстрацию того, как вследствие

изменения отношений собственности по передаче имущества в пользование, кредитных и финансовых отношений возникает новое явление в праве, в нашем случае этим явлением выступает лизинг.

Как показывает анализ развития лизинговых отношений в зарубежных странах, специальное законодательство не является определяющим для развития лизинга, доминирующими являются макроэкономические условия страны, государственная поддержка инвестиционной деятельности и лизинга как важной ее формы. Наиболее благоприятные условия для лизингового рынка созданы в США, Японии, Великобритании, Германии и других развитых государствах мира.

В дальнейшем в результате усилий мирового сообщества, направленных на решение конкретных проблем взаимодействия стран в области лизингового бизнеса, под руководством УНИДРУА была разработана и в 1988 г. в г. Оттава принята Конвенция «О международном финансовом лизинге», которая имела целью унифицировать лизинговые операции, придав стабильность расширяющемуся мировому рынку лизинга. В целом же конвенция характеризуется сбалансированным подходом к определению прав и обязанностей партнеров по лизинговой операции. Россия присоединилась к данной Конвенции УНИДРУА в январе 1998 г.

В Российской Федерации лизинг стал применяться с 1990 г., хотя толчок в развитии он получил в 1994 г., когда был принят указ Президента РФ от 17 сентября 1994 г. №1929 «О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности», а 2 ноября 1998 г. вступил в силу Федеральный закон №164-ФЗ от 29 октября 1998 г. «О финансовой аренде (лизинге)». В связи с этим прослеживается три этапа развития лизинга в Российской Федерации: подготовительный (1990 г. - август 1994 г.), начальный (сентябрь 1994 г. - ноябрь 1998 г), современный (ноябрь 1998 г. по настоящее время).

В третьем параграфе - «Правовая природа и юридическая конструкция договорал изинга» - раскрывается правовая сущность лизингового договора.

Взгляд на правовую природу и юридическую конструкцию договора лизинга имеет весьма разные оценки. Сложные новые экономико-правовые отношения лизинга вызывают к жизни самые различные точки зрения.

Правовая природа договора лизинга определяется соотношением данного договора с другими договорами, регулируемыми Гражданским кодексом Российской Федерации: арендой, куплей-продажей и другими, и его место среди них, а юридическая конструкция - количеством сторон в договоре лизинга.

Все теории, выдвинутые учеными по первому вопросу, базируются на двух основных подходах решения этой проблемы. Одни анализируют лизинг с помощью традиционных инструментов гражданского права: договора аренды, купли-продажи, займа и прочих, считая в итоге лизинг - видом аренды (Витрянский В.В., Козырь О.М., Чекмарева Е). Другие утверждают, что сложность и оригинальность отношений дает основание рассматривать их как особые отношения (Кабатова Е.В., Решетник И.А.).

Зачастую исследователи, основывающиеся на первом из двух описанных подходов, берут в качестве основного момента один из аспектов лизинга: либо необычные взаимоотношения изготовителя и пользователя; либо объем прав и обязанностей пользователя, практически приближающийся к объему прав и обязанностей собственника, и др. Попытки определить природу лизинга с помощью уже известных правовых институтов (аренда, продажа в рассрочку, заем или поручение) приводят к тому, что какая-то часть отношений участников остается за пределами рассмотрения соответствующей теоретической концепции. Положения этих договоров лишь частично применимы к отношениям между участниками лизинга, но их действие не распространяется, например, на случаи, когда возникают разногласия между изготовителем и пользователем. Это вызвано тем, что сумма традиционных договорных конструкций не в состоянии охватить всей сложной конструкции лизинга как целостного экономического и правового явления.

Следует рассматривать лизинг не в качестве конгломерата договоров, а в качестве самостоятельного института гражданского права. Договор лизинга должен быть признан самостоятельным гражданско-правовым договором, а не отдельным видом договора аренды. Лизинг должен быть урегулирован более подробно в Гражданском кодексе РФ путем выделения норм о договоре лизинга из главы 34 «Аренда» в отдельную главу «Лизинг». Соответственно должны быть внесены изменения в Федеральный закон «О финансовой аренде (лизинге)».

Относительно вопроса, является ли договор лизинга двусторонней или трехсторонней сделкой существует несколько различных точек зрения.

Одна группа ученых в своих работах (И.А. Решетник, Е.В. Кабатова, И.Р. Кравчук, Т.А. Коннова, Е.А. Павлодский) считают, что договор лизинга является трехсторонней сделкой. По их мнению, рассмотрение и регулирование отношений сторон обособленно друг от друга приводит к разрушению целого.

Другая позиция по этому вопросу (А.А. Иванов, Ю.С. Харитонова, В.В. Витрянский) состоит в том, что договор лизинга - это двусторонняя сделка, аргументируя это тем, что участники этих договоров не имеют ни одного права или обязанности, которые принадлежали бы одновременно каждому из этих участников.

Видится верным вторая точка зрения, согласно которой договор лизинга признается двусторонним. Во-первых, договор лизинга - это договор заключенный между двумя сторонами - лизингодателем и лизингополучателем; во-вторых, лизинговое правоотношение всегда распадается на несколько более простых двусторонних.

Для России трехсторонние договоры в таком виде неприемлемы и как отмечалось ранее они всегда распадаются на совокупность двусторонних (синаллагматических) договоров, поскольку Россия следует германской модели договорного права.

Соответственно, считать два договора: договор купли-продажи и договор аренды единой лизинговой сделкой является также неверным, т.к. это не вписывается в рамки гражданско-правовой доктрины.

На основании вышеизложенного, следует отметить, что договор лизинга является двусторонним договором, который следует рассматривать как самостоятельный договор особого типа.

Вторая глава - «Основные элементы договора лизинга по гражданскому праву Российской Федерации» - посвящена проблемам законодательного регулирования договора лизинга, гражданско-правовой ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение лизингового обязательства, определению статуса участников лизингового договора, вопросам правоприменительной практики.

В первом параграфе - «Участники лизинговых договоров» - определяется правовой статус участников договора лизинга.

Ключевой фигурой в лизинговых отношениях является лизингодатель. Как правило, в роли таковых выступают специализированные лизинговые компании (фирмы), которые имеют достаточно средств для инвестирования.

При этом следует прийти к мнению, что лизингодатели могут осуществлять любую деятельность, не запрещенную законом. В учредительных документах лизинговой компании не является обязательным прямое указание на возможность осуществления лизинговой деятельности. Главное, чтобы осуществление такой

деятельности не противоречило учредительным документам организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законодательством.

Законодательный шаг по отмене лицензирования лизинговой деятельности, несмотря па уменьшение «прозрачности» лизинговых компаний, следует признать оправданным, так как он ведет к либерализации экономических отношений.

Следует признать за некоммерческими организациями право выступать в роли участников лизингового договора в качестве лизингополучателей на основании п.З ст.50 ГК РФ, который разрешает заниматься некоммерческим организациям предпринимательской деятельностью.

Касаясь вопроса участия органов внутренних дел в предпринимательской деятельности и, следовательно, в лизинговых операциях, следует отметить, что согласно абз.2 п.З ст.7 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г, №948-1 (в ред. от 9 октября 2002 г.) «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», существует запрет на совмещение функций органов исполнительной власти с функциями хозяйствующих субъектов.

Органы публичной власти, в том числе МВД России, опосредовано все-таки занимаются предпринимательской деятельностью через сеть унитарных предприятий, так как последние находятся в системе МВД России в подчинении Службы тыла МВД России, но при этом функций органов исполнительной власти они не осуществляют.

Таким образом, унитарные предприятия МВД России могут выступать в гражданском обороте в роли лизингополучателей.

Следует выделить то, что образовательные учреждения МВД России, согласно ст.47 Федерального закона РФ от 10 июля 1992 г. №-3266-1 (в ред. от 13 января 1996 г., с поел. изм. и доп.) «Об образовании», вправе осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, предусмотренную его уставом.

Следовательно, образовательное учреждение может быть

лизингополучателем по договору лизинга, когда полученное в лизинг имущество используется для предпринимательских целей, предусмотренных уставом этого образовательного учреждения и не противоречащих законодательству Российской Федерации. Поэтому, законодательство, регулирующее деятельность образовательных учреждений МВД России подлежит соответствующим изменениям и дополнениям.

На основании проведенного исследования становится ясным, что лизинг интересен и привлекателен для всех субъектов лизинговых отношений.

Проблема содержания рассматриваемого договора была рассмотрена во втором параграфе - «Договор лизинга: содержание и гражданско-правовая ответственность» - с двух позиций: через призму договорных условий, так как они составляют содержание договора как юридического факта, породившего обязательственное правоотношение и в свете прав и обязанностей сторон договора, которые являются содержанием договора, как правоотношения.

Верным представляется решение законодателя в числе существенных условий договора лизинга оставить только предмет договора.

Легальная дефиниция предмета договора в законодательстве отсутствует, что порождает ряд разночтений в понимании данного термина, как в науке, так и в правоприменительной практике. Во многом понятие предмета договора смешивают с понятием объекта. В данное заблуждение вступает даже законодатель.

Необходимым следует разделить термины «предмет» и «объект» договора. Термина «объект договора», по нашему мнению, не существует. Об объектах есть смысл говорить в абсолютных правоотношениях, а не в относительных, которыми являются обязательства.

Предмет лизинга в Гражданском кодексе РФ и Федеральном законе «О финансовой аренде (лизинге)» определен с юридической точки зрения. Следовательно, бухгалтерские и экономические классификации видов имущества предприятия при определении предмета договора лизинга применяться не могут. Следует признать неверным точку зрения о том, что к объектам лизинга относятся только основные средства. В лизинг передаются и вещи, входящие в состав оборотных активов (например, оргтехника, измерительные приборы относительно невысокой стоимости).

Следует отметить, что в лизинг не могут быть переданы имущественные права (т.к. Гражданский кодекс РФ и Федеральный закон «О финансовой аренде (лизинге)» имущественные права в качестве предмета лизинга не предусмотрел). Вместе с тем, при лизинге предприятий имущественные права лизингодателя, связанные с передаваемым в лизинг предприятием, передаются лизингополучателю в составе соответствующего имущественного комплекса.

Практика оформления лизинговых операций влечет заключение двух письменных договоров - лизинга и купли-продажи.

В связи с этим, возникают некоторые проблемы при регистрации недвижимого имущества, передаваемого в лизинг. Неизвестно, какая из сторон будет возмещать другой стороне убытки, связанные с задержкой регистрации такого имущества. Следует решить существующую проблему путем упрощения регистрации недвижимого имущества при приобретении его в собственность и дальнейшей передачи во временное владение и пользование. Представляется, что данную проблему возможно решить путем разрешения на законодательном уровне одновременной регистрации договора лизинга и заключаемого в его исполнение договора купли-продажи.

Предлагается дополнить Гражданский кодекс РФ статьей 666.1, которую следует изложить в следующей редакции:

«Статья 666.1. Форма договора лизинга.

Договор лизинга заключается в письменной форме путем заключения одного документа, подписанного сторонами, с обязательным приложением договора купли-продажи между лизингодателем и продавцом.

Если лизингодатель покупает недвижимое имущество для передачи его лизингополучателю, то договор лизинга подлежит одновременной государственной регистрации с заключаемым в его исполнение договором купли-продажи и (или) с правом собственности на такое имущество, переходящим к лизингодателю на основании договора купли-продажи».

По действующему гражданскому законодательству предметом договора лизинга не могут быть обособленные земельные участки и другие природные объекты. Следует отметить, что происходит необоснованное «урезание» предмета договора лизинга. Ведь природные объекты, в том числе и земельные участки, могут выступать в качестве предмета договора, как купли-продажи (п.1 ст.549 ГК РФ), так и аренды (абз.1 п.1 ст.607 ГК РФ), договоров наиболее близких по юридической природе договору лизинга. Если же законодателя смущает тот факт, что предмет лизинга должен быть использован в предпринимательских целях, то земельные участки часто используют в таковых целях и при заключении договора купли-продажи, и договора аренды.

В связи с вышеотмеченным, предлагается изложить статью 666 Гражданского кодекса РФ в следующей редакции:

«Статья 666. Предмет договора лизинга.

Предметом договора лизинга могут быть любые непотребляемые вещи. Предметом договора лизинга не могут быть имущественные права, за

исключением имущественных прав входящих в состав предприятия, а также имущество, которое федеральными законами запрещено для свободного обращения или для которого установлен особый порядок обращения».

Рассмотрев проблемы ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение лизинговых обязательств, следует отметить, что перечень мер гражданско-правовой ответственности остается открытым. Среди всех форм особое место занимают возмещение убытков и взыскание неустойки. Данное явление обусловлено тем, что возмещение убытков можно применять во всех случаях нарушения гражданских прав, за некоторыми исключениями, предусмотренными законом или договором. Кроме того, из анализа судебно-арбитражной практики и практики заключения договоров лизинга, вытекает, что лизингодатель и лизингополучатель в договоре обычно предусматривают неустойку за просрочку уплаты лизинговых платежей (как правило, в процептном соотношении от просроченной суммы за каждый день просрочки).

В заключении в концентрированном виде сформулированы основные выводы, вытекающие из диссертационного исследования.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:

1.    Терёшин   А.В.   Место   лизинга   в   системе   норм   гражданского   права   //
Криминологические      и      психолого-педагогические      проблемы      правового
воспитания:   Материалы международной научно-практической конференции. -
Брянск: МосУ МВД России, 2003. - 424 с! С.411-416. - 0,3 п.л.

2. Терёшин А.В. Проблемы трактовки лизинга в законодательстве зарубежных
стран // Вопросы права в третьем тысячелетии: Материалы межвузовской научно-
практической конференции вузов МВД Республики Беларусь и России / Под ред.
А.Я. Гришко, Ю.С. Ефимчика, В.М. Козлова. - Брянск - Мн.: БФ МосУ МВД
России, 2003. - 447 с. С.395-397. - 0,2 п.л.

3. Терёшин А.В. Мировая история становления института лизинга // Вестник
Московского университета МВД России. 2003. №3. С.62-63. -0,2 п.л.

4. Терёшин А.В. Понятие лизинга в российском праве //10 лет Конституции
Российской Федерации: итоги и перспективы: Материалы научно-практического
семинара (20 ноября 2003 г.) - Брянск: БФ МосУ МВД России, 2004. - 198 с.
С.172-178. -0,3 п.л.

5. Терёпшн А.В. Проблемы участия органов внутренних дел в качестве субъекта
лизинга // Материалы региональной итоговой научно-практической конференции
«Органы внутренних дел в современной России: проблемы и перспективы» -
Орел: ОрЮИ МВД РФ, 2004. - 0,3 п.л.

6.            Терёшин   А.В.   Проблемы   соотношения   понятий:    «предмет»   и   «объект»
договора   //   Материалы    всероссийской   научно-практической    конференции
«Актуальные   проблемы   современного   гражданского   и   предпринимательского
права» - Екатеринбург: УрГЮА, 2004. - 0,3 п.л.

7. Мазур С.Ф., Терёшин А.В. Особенности правового статуса участников
договора лизинга // «Черные дыры» в Российском Законодательстве. 2004. №3. -

1,6 п.л./0,8 п.л.

8. Мазур С.Ф., Терёшин А.В. Проблемы участия организаций МВД России в
лизинговой деятельности // Кратко о «черных дырах» в Российском
Законодательстве. 2004. №2. - 0,2/0,1 п.л.

9.        Терёшин А.В. Проблемы соотношения гражданского кодекса и федеральных
законов (на примере законодательства Российской Федерации) // Материалы
международной   научно-практической   конференции   «Проблемы   унификации
гражданского    законодательства    Беларуси,    России,    Украины    в    связи    с
образованием единого экономического пространства» - Белгород, 2004. - 0,2 п.л.

ТЕРЕШИН АНДРЕЙ ВЛАДИМИРОВИЧ

ИНСТИТУТ ЛИЗИНГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени капдидата юридических наук

Подписано в печать с оригинал-маки а _

Формат 60x84'/,. Бумага офсетная

Уел -печ л 0,97 Тираж 100 экз

Заказ №350

Отпечатано в типографии

ОСЮ"Ладомир"

241011 г Брянск, ул Калинина, д 81 т/факс (0832) 7447-86

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Прасковьин Дмитрий Александрович

Обеспечение гражданского иска на досудебных

стадиях по УПК РФ автореф. дис. на соиск. учен.

степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.09

Москва

Российская государственная библиотека diss.rsl.ru

2006

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Прасковьин Дмитрий Александрович

Обеспечение гражданского иска на

досудебных стадиях по УПК РФ автореф. дис.

на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.09

Саратов - 2004

Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст)

Работа выполнена на кафедре уголовного процесса Саратовского юридического института МВД России

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор Быков Виктор Михайлович

Официальные оппоненты:

Заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук,

профессор Азаров Владимир Александрович

кандидат юридических наук, доцент Францифоров Юрий Викторович

Ведущая организация - Нижегородская Академия МВД России

Защита состоится «14» января 2005 г. в 14 час. 00 мин. на заседании диссертационного совета К 203.013.01 в Саратовском юридическом институте МВД России по адресу: 410034, г. Саратов, ул. Соколовая, 339, ауд. 201.

С диссертацией можно ознакомиться в общей библиотеке Саратовского юридического института МВД России.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ Актуальность исследования и степень разработанности темы.

Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принятая Резолюцией 40/34 Генеральной Ассамблеи ООН 29 ноября 1985 г. провозгласила обязанностью государств обеспечение потерпевшим доступа к правосудию и скорейшую компенсацию нанесенного им вреда, право потерпевших на справедливое обращение и признание их достоинства (п. 4). Согласно п. 5 Декларации «в тех случаях, когда это необходимо, следует создать и укрепить судебные и административные механизмы, с тем чтобы обеспечить жертвам возможность получать компенсацию с помощью официальных и неофициальных процедур, которые носили бы оперативный характер, являлись бы справедливыми, недорогостоящими и доступными».

В стране все активней развивается преступность, приобретая новые формы и причиняя колоссальный вред государству и населению. Поэтому проблема сдерживания преступности приняла более острую форму. В связи с этим закономерно актуализировался вопрос защиты личности, имущества, чести, достоинства и жизни граждан, потерпевших от преступления. Это заставило более пристальное внимание обратить на деятельность органов расследования и суда по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением.

Конституция РФ (ст. 45) гласит, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, которые не запрещены законом. Одним из таких способов в условиях уголовного судопроизводства является гражданский иск, предъявляемый потерпевшим или иным лицом о возмещении (компенсации) вреда, причиненного преступлением.

Хотя институт гражданского иска и является элементом частно-правовых начал в уголовном процессе, предполагающий повышенную процессуальную активность гражданского истца в обосновании своих требований, тем не менее, данный факт нисколько не устраняет органы расследования и суд от исполнения своей обязанности по принятию мер обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлениемг

РОС НАЦИОНАЛЬНАЯ БИБЛИОТЕКА

Несмотря на то, что вступивший в силу с 1 июля 2002 г. новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ хотя и провозгласил в качестве назначения уголовного судопроизводства защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, фактически не предложил эффективного механизма обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлением. Нормы УПК об обеспечении возмещения вреда (гражданского иска) носят абстрактный, противоречивый характер, что создает немало трудностей в их применении на практике, что в конечном итоге приводит к тому, что вред, причиненный преступлением, остается невозмещенным.

Проблемы обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлением, неоднократно становились объектом пристального внимания со стороны отечественных процессуалистов. Значительный вклад в разработку проблем обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлением внесли: Ю.Р. Адоян, В.А. Азаров, С.А. Александров, Б.Т. Безлепкин, Ю.Н. Белозеров, В.П. Божьев, В. Г. Власенко, Н.И. Газетдинов, Н.А. Громов, П. П. Гуреев, К.Ф. Гуценко, В.Г. Даев, СП. Ефимичев, 3.3. Зинатуллин, В.М. Корнуков, Э.Ф. Куцова, А.Г. Мазалов, Л.Н. Масленникова, В.А. Михайлов, Е.С. Никулин, В.Т. Нор, В.Я. Понарин, В.Т. Томин, Н.И. Хандурин, В.Н. Чичко, B.C. Шадрин, Н.А. Якубович и другие. Кроме того, в последние годы проблемам обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлением, свои работы посвятили В.В. Батуев, А.В. Тимошенко, Л.И. Ильницкая, Л.В. Масленникова, СВ. Супрун, Ю.В. Курдубанов и другие молодые ученые.

Хотя работы указанных авторов имеют большую научно-практическую ценность, они не отражают в полной мере произошедших изменений в законодательстве, определяющих в современной России приоритетность задачи по охране конституционных прав и свобод личности, в том числе в таком важном аспекте деятельности органов расследования как обеспечение гражданского иска.

Таким образом, вся совокупность приведенных обстоятельств позволяет утверждать, что тема диссертационного исследования актуальна и заслуживает специального и всестороннего изучения.

Цель и задачи исследования.

Целью диссертационного исследования является анализ норм уголовно-процессуального законодательства РФ, регулирующих

отношения по гражданскому иску и его обеспечению на досудебных стадиях уголовного процесса. На этой основе разработана совокупность логически взаимосвязанных теоретических и научно-практических положений относительно гражданского иска и его обеспечения при расследовании уголовных дел.

Для достижения указанных целей поставлены следующие задачи:

-исследовать правовую природу, сформировать понятие и сущность гражданского иска в уголовном процессе, показать его место и значение в системе способов возмещения (компенсации) вреда, причиненного преступлением;

-исследовать основания возникновения, изменения и прекращения уголовно-процессуальных отношений, возникающих в связи с производством по гражданскому иску на досудебных стадиях;

-определить процессуальное положение гражданского истца и гражданского ответчика на досудебных стадиях уголовного процесса, проанализировав содержание и соотношение их процессуальных прав и обязанностей;

-установить понятие, содержание деятельности и систему средств по обеспечению гражданского иска на досудебных стадиях уголовного процесса;

-исследовать научно-теоретические положения и нормы УПК РФ по доказыванию гражданского иска на досудебных стадиях уголовного процесса, определив круг субъектов, предмет и пределы доказывания гражданского иска, роль гражданского истца и гражданского ответчика в установлении обстоятельств, имеющих значение для разрешения гражданского иска;

-определить понятие, правовую природу, основания, условия и процессуальный порядок наложения ареста на имущество как наиболее эффективного средства обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска;

-подготовить научно обоснованные предложения по
совершенствованию норм уголовно-процессуального

законодательства, регулирующего отношения по обеспечению гражданского иска на досудебных стадиях уголовного процесса.

Объектом настоящего диссертационного исследования являются уголовно-процессуальные отношения, складывающиеся в

связи с производством по гражданскому иску лиц, потерпевших от преступления, на досудебных стадиях уголовного процесса. Предметом исследования выступают:

- закономерности нормативно-правового регулирования
уголовно-процессуальных отношений, складывающиеся в связи с
заявленным гражданским иском и его обеспечением на досудебных
стадиях уголовного процесса.

- закономерности практики применения норм, регулирующих
уголовно-процессуальные отношения, складывающиеся в связи с
заявленным гражданским иском и его обеспечением на досудебных
стадиях уголовного процесса.

Методологическую и методическую основу исследования составляет диалектический метод научного познания. Кроме того, в ходе исследования применялись общенаучные и частные методы познания и подходы: исторический, системный, сравнительно-правовой, логический, социологический, статистический.

Нормативной базой исследования являются международно-
правовые акты, Конституция РФ, действующее уголовное,
уголовно-процессуальное, гражданское, гражданско-

процессуальное законодательство РФ, уголовно-процессуальные акты ряда стран СНГ (Беларуси, Молдовы, Узбекистана, Кыргызстана, Казахстана).

Теоретической основой послужили научные труды в области философии, психологии, обшей теории права, уголовно-процессуального, уголовного, гражданского, гражданско-процессуального права, криминалистики, оперативно-розыскной деятельности и другие источники.

Эмпирической базой исследования явились статистические данные как опубликованные в печати, так и представленные Главным управлением внутренних дел Самарской области, Управлением Судебного Департамента РФ по Самарской области, судебная практика федеральных судов Самарской и Ульяновской областей, республик Мордовия и Чувашия, военных судов Самарского гарнизона и ПУрВО (450 дел). Также использован личный опыт практической работы автора в органах военной юстиции.

Автором опрошено 150 работников следственных органов МВД и прокуратуры Самарской и Ульяновской областей, республик Мордовия и Чувашия, 67 гражданских истца (как граждан, так и

представителей юридических лиц) по специально разработанным анкетам.

Научная новизна исследования определяется тем, что на основе Уголовно-процессуального кодекса РФ впервые комплексно исследуются вопросы понятия и правовой природы обеспечения гражданского иска на досудебных стадиях как разновидности уголовно-процессуального обеспечения. Формируя и анализируя систему средств обеспечения гражданского иска, автор впервые на монографическом уровне исследует вопросы оснований и условий наложения ареста на имущество в целях обеспечения гражданского иска, а также намечает пути совершенствования законодательства в сфере обеспечения гражданского иска.

В соответствии с результатами проведенного исследования на защиту выносятся следующие положения:

1. Учитывая необходимость соблюдения требования единства и
универсальности иска как средства судебной защиты прав и
законных интересов, гражданский иск в уголовном процессе - это
требование заинтересованного лица о возмещении (компенсации)
вреда, причинённого преступлением, подлежащее рассмотрению и
разрешению в порядке уголовного судопроизводства.

2. Уголовно-процессуальные отношения, связанные с
производством по гражданскому иску, могут возникать лишь при
наличии совокупности материально-правовых и процессуально-
правовых оснований.

Материально-правовым основанием возникновения отношений, связанных с производством по гражданскому иску, является преступление, по поводу которого возбуждается уголовное дело и ведется уголовное судопроизводство.

Уголовно-процессуальными основаниями возникновения
правоотношений, связанных с производством по гражданскому
иску, являются уголовно-процессуальные акты. Основными
уголовно-процессуальными актами, которые влекут

возникновение, изменение или прекращение правоотношений, связанных с производством по гражданскому иску на досудебных стадиях, являются: возбуждение уголовного дела (ст.ст. 146, 147, 318); признание гражданским истцом (ст. 44 УПК РФ); привлечение в качестве гражданского ответчика (ст. 54 УПК РФ); наложение органами расследования ареста на имущество в

обеспечение гражданского иска (ст. 115-116 УПК РФ); принятие дознавателем, следователем, прокурором, судом отказа от гражданского иска (ст. 44 УПК РФ); отвод представителя гражданского истца, гражданского ответчика (ст. 69, 72 УПК РФ); прекращение уголовного дела (ст. 24 УПК РФ); прекращение уголовного преследования (ст. 27 УПК РФ).

3. Для устранения неоднозначности понимания норм ч. 1 ст. 44
УПК РФ предлагается по-иному определить понятие гражданского
истца: «1. Гражданским истцом является признанное таковым в
установленном настоящим Кодексом порядке физическое или
юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении
имущественного вреда, либо для имущественной компенсации
морального вреда, при наличии оснований полагать, что данный
вред причинен ему непосредственно преступлением».

В целях единообразного понимания и применения ч. 1 ст. 54 УПК РФ предлагается по-иному определить понятие гражданского ответчика: «1. Гражданским ответчиком является привлеченное в качестве такового в установленном настоящим Кодексом порядке физическое или юридическое лицо, несущее в соответствии с Гражданским кодексом РФ ответственность за вред, причиненный преступным деянием обвиняемого».

4.     В   уголовно-процессуальном   законодательстве   и   науке
уголовного процесса появление гражданского истца, равно как и
ответчика,   связывается   с   предъявлением   гражданского   иска в
уголовном деле. В целях защиты интересов лиц, понесших вред от
преступления,   нами   предлагается   предусмотреть   возможность
предъявлять иски в стадии возбуждения уголовного дела, для чего
внести изменения в ч. 2 ст. 44 УПК РФ, изложив ее в следующей
редакции: «2. Гражданский иск может быть предъявлен со стадии
возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия
при   разбирательстве   данного   уголовного   дела   в   суде    1-ой
инстанции».

5. Учитывая, что уголовно-процессуальное законодательство
императивно не устанавливает обязательность письменной формы
гражданского иска, предлагается дополнить ч. 2 ст. 44 УПК РФ
новым вторым предложением: «Гражданский иск может быть
предъявлен как в письменной, так и в устной форме, при этом
устное исковое заявление заносится в протокол».

6.   Обеспечение   гражданского   иска   потерпевшего   является
одним     из     средств     охраны     прав    участников    уголовного
судопроизводства,      разновидностью     уголовно-процессуального
обеспечения,    конечной    целью    которого    является    создание
процессуальных условий для принудительного по решению суда
восстановления нарушенных преступлением прав потерпевшего.

Обеспечение гражданского иска потерпевшего следует рассматривать как в широком, так и в узком смысле. В широком процессуальном смысле под обеспечением гражданского иска следует понимать комплекс процессуальных действий дознавателя, следователя, прокурора и суда по созданию условий для беспрепятственной реализации права потерпевшего на удовлетворение гражданского иска. В узком процессуальном смысле под обеспечением гражданского иска следует понимать деятельность дознавателя, следователя, прокурора и суда по обнаружению имущества, подлежащего аресту, и наложению на него ареста.

7.   Обеспечение гражданского иска производится с помощью
системы   средств   обеспечения,    в   перечень   которых   следует
включить:     1)    признание    физических    и    юридических   лиц
гражданскими   истцами   (ч.    1   ст.   44   УПК);   2)   привлечение
соответствующих субъектов в качестве гражданских ответчиков (ч.
1   ст.   54   УПК);   3) доказывание   характера   и   размера   вреда,
причиненного   преступлением    (ст.    73    УПК);    4)    розыск   и
возвращение    законным    владельцам    предметов    преступного
посягательства (ст.81   УПК);   5)   разъяснение обвиняемому или
лицам,     несущим     за    него     материальную     ответственность,
необходимости      добровольного      возмещения      (заглаживания)
причиненного преступлением материального и морального вреда,
признаваемого обстоятельством, смягчающим наказание (п. «к» ст.
61    УК);    6)    наложение   ареста   на   имущество   и    принятие
предусмотренных законом мер к его сохранности в порядке ст. 115
УПК.

8.      Предлагается    придать    статус    средства    обеспечения
гражданского иска залогу, для чего в качестве дополнительного
условия его применения использовать возмещение вреда лицу,
потерпевшему   от   преступления.   Следует   внести   изменение   в
первое   предложение   ч.   2   ст.    106   УПК   РФ,   изложив   его   в
следующей редакции: «2. Залог в качестве меры пресечения может

быть избран судом, прокурором, а также следователем, дознавателем с согласия прокурора в любой момент производства по уголовному делу при условии возмещения вреда, причиненного преступлением».

9.   Доказывание гражданского иска - это осуществляемая на
основании     и    в    соответствии    с    требованиями    уголовно-
процессуального закона деятельность по собиранию, проверке и
оценке    доказательств    в    целях   установления    обстоятельств,
имеющих    значение    для    правильного    разрешения    спорного
гражданско-правового      отношения,      возникшего      вследствие
совершения преступления. Предлагается восстановить положения
ст. 29 УПК РСФСР и дополнить ст. 85 УПК РФ абзацем вторым
следующего    содержания:     «Доказывание    гражданского    иска,
предъявленного   в уголовном деле,   производится   по правилам
настоящего Кодекса».

Обстоятельствами, подлежащими доказыванию по

гражданскому иску (предметом доказывания) является

совокупность фактов, подлежащих установлению для правильного разрешения спорного гражданско-правового отношения, в целях быстрого и полного обеспечения возмещения и компенсации ущерба потерпевшему, заявившему гражданский иск. Предлагается изменить формулировку п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, изложив его в следующей редакции: «4) характер, размер имущественного вреда, а также степень физических и нравственных страданий, причиненных преступлением».

Под пределами доказывания гражданского иска потерпевшего следует понимать - такое установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, которое является достаточным для обоснованного разрешения гражданского иска на основе собранных доказательств.

10.    Формами участия гражданского   истца и   гражданского
ответчика   в   доказывании   по   уголовному   делу   являются:    1)
представление   письменных   документов   и   предметов   для   их
приобщения к уголовному делу в качестве доказательств; 2) дача
объяснений    и    показаний    по    существу    гражданского    иска
дознавателю,   следователю,   прокурору в ходе предварительного
расследования;      3)      заявление     ходатайств     о      проведении
процессуальных,      в     том     числе      следственных,      действий
(истребовании     документов,      вызове     специалиста,     допросе
свидетелей и т.д);   4) участие     с разрешения следователя или

дознавателя в следственных действиях, производимых по их ходатайству либо ходатайству их представителя. Предлагается:

1) дополнить УПК РФ новой статьей следующего содержания:
« 1. По ходатайству участников процесса и иных лиц, дознаватель,
следователь, орган дознания, прокурор или суд вправе приобщить к
уголовному делу представленные документы, имеющие значение
для расследования уголовного дела. 2. Представленные документы
приобщаются к делу после допроса представившего их лица об
обстоятельствах их обнаружения, осмотра этих объектов и
фиксации в протоколе осмотра их признаков, имеющих
доказательственное значение. При составлении протокола осмотра
документа обязательно присутствие понятых.

В случае приобщения документа к материалам дела или при отказе в таковом следователь выносит мотивированное постановление».

2) предусмотреть в ст. 54 УПК право гражданского ответчика
на участие с разрешения дознавателя или следователя в
следственных действиях, производимых по его ходатайству или
ходатайству его представителя, знакомиться с протоколами этих
действий и подавать на них замечания.

3) признать показания гражданского истца и гражданского
ответчика доказательствами, внести соответствующие дополнения
в ст. 74 УПК РФ и установить процессуальный порядок их
получения.

11.          Наложение ареста на имущество   -   это установленное
уголовно-процессуальным     законом     процессуальное     средство
принудительно-обеспечительного     характера     (мера     уголовно-
процессуального принуждения), применяемое при наличии к тому
оснований, условий и в установленном законом порядке судом к
подозреваемому,    обвиняемому,    лицам,    несущим    по    закону
имущественную    ответственность    за    их   действия,    в    целях
предупреждения    и    (или)    пресечения    утраты,    потребления,
сокрытия, повреждения принадлежащего им имущества.

12. Наложение ареста на имущество должно производиться
лишь при наличии правовых и фактических оснований.

Правовым основанием наложения ареста на имущество выступает постановление судьи о наложении ареста на имущество, вынесенное по ходатайству дознавателя, следователя или

прокурора. Под фактическими основаниями наложения ареста на имущество в целях обеспечения заявленного или возможного в будущем гражданского иска следует понимать установленные в процессе доказывания по уголовному делу обстоятельства фактического характера, указывающие на причинение вреда преступлением и вероятность сокрытия, отчуждения, потребления, повреждения имущества, совершения иных действий и возникновения событий, делающих невозможным или затруднительным исполнение приговора в части гражданского иска.

13. Диссертант полагает, что процедура судебного порядка
наложения ареста на имущество является чрезмерно сложной и не
отвечает интересам потерпевших от преступления. Предлагается
исключить из УПК нормы о судебном порядке наложения ареста на
имущество в целях обеспечения гражданского иска.

14. В целях создания дополнительных условий для возмещения
вреда, причиненного преступлением, следует внести дополнения в
ст. 213 УПК РФ и закрепить за потерпевшим и гражданским
истцом право ходатайствовать перед следователем о сохранении
мер обеспечения гражданского иска при прекращении уголовного
дела по основаниям, предусмотренным п. 2-6 ч.1 ст. 24; п. 3-6 ч. 1
ст.27;ст.28УПКРФ.

Теоретическая значимость работы состоит в научном анализе, исследовании и обосновании путей совершенствования института гражданского иска и его обеспечения на досудебных стадиях в российском уголовном процессе.

Практическая значимость исследования заключается в том, что содержащиеся в нем положения, выводы и рекомендации:

1) могут быть использованы в законотворческой работе по
дальнейшему совершенствованию российского уголовно-

процессуального закона, ведомственных нормативных актов; 2) могут позволить более эффективно решать задачи возмещения вреда, причиненного преступлением, избежать некоторых ошибок в практической деятельности органов расследования; 3) могут быть использованы при разработке методических и учебных материалов для обучения студентов и повышения квалификации работников органов следствия, дознания и прокуратуры.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена, прорецензирована и обсуждена на кафедре

уголовного процесса Саратовского юридического института МВД России. Основные положения и выводы диссертации нашли отражение в опубликованных работах автора, а также в выступлениях на всероссийской и международных конференциях, проводимых как в г. Самаре, так и в других городах (Москве, Челябинске, Тольятти). Работая преподавателем в Самарском филиале Саратовского юридического института МВД России, диссертант использовал их при разработке учебных программ, при чтении лекций на факультете повышения квалификации.

Структура исследования обусловлена кругом исследуемых проблем и отвечает поставленным целям и задачам. Она состоит, помимо библиографического раздела и приложений, из введения, трех глав (восьми параграфов) и заключения.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается выбор темы диссертационного исследования, ее актуальность, обозначается степень ее разработанности, определяются цель и задачи исследования, его объект и предмет, раскрываются методологическая, эмпирическая и правовая основы работы, ее научная новизна, теоретическая и практическая значимость, формулируются основные положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации результатов проведенного исследования, о его структуре и объеме.

Первая глава «Гражданский иск - основной способ возмещения вреда потерпевшим от преступления» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Понятие и место гражданского иска в системе способов возмещения вреда потерпевшим от преступления» автором на основе анализа основных научных концепций исковой формы защиты права исследуется правовая природа, формируется понятие и сущность гражданского иска в уголовном процессе, показывается его место и значение в системе способов возмещения (компенсации) вреда, причиненного преступлением.

Соглашаясь с позицией А. Г. Мазалова, В.М. Савицкого и других ученых, полагающих, что гражданский иск в качестве основного способа защиты субъективных гражданских прав является единым правовым понятием, как для гражданского, так и для уголовного процесса, при формировании понятия гражданского

иска автор исходит из общефилософских и правовых требований формирования правовых категорий, в соответствии с которыми понятие иска должно быть сформулировано таким образом, чтобы оно отвечало требованию единства и универсальности, сопрягалось бы с другими исковыми категориями, например, такими как право на иск, исковая давность, изменение иска, отказ от иска, признание иска.

Отмечая научно-теоретическую ценность имеющихся в
уголовно-процессуальной и гражданско-процессуальной

литературе определений иска, автор полагает, что не все из них отвечают требованиям единства и универсальности.

Поддерживая точку зрения Я.Б. Зейдера, М.И. Смычковой, Г.Л. Осокиной, диссертант более правильным считает определение иска как требования заинтересованного лица о защите своего или чужого нарушенного или оспоренного права либо законного интереса. Это единое и универсальное понятие иска не препятствует разграничению таких категорий, как право на иск в процессуальном смысле и право на иск в материальном смысле. Одно дело иметь право на обращение в суд с требованием о защите (право на иск в процессуальном смысле) и другое дело иметь право на его удовлетворение (право на иск в материальном смысле). Учитывая данное понятие иска, по мнению автора, гражданский иск в уголовном процессе - это требование заинтересованного лица о возмещении (компенсации) вреда, причинённого преступлением, подлежащее рассмотрению и разрешению в порядке уголовного судопроизводства.

Развивая точки зрения А.Г. Мазалова, В.П. Божьева, Ю.Д. Лившица, В.А. Азарова, С. Милицина, Е. Попковой, В. Сысоева, К. Храмцова, А.В. Тимошенко и др., диссертант считает необоснованной позицию некоторых ученых (В.В. Бозров), выступающих за ликвидацию института гражданского иска в уголовном процессе.

Второй параграф «Основания возникновения уголовно-процессуальных отношений, связанных с предъявлением гражданского иска в уголовном деле» посвящен анализу основных научных концепций уголовно-процессуальных отношений, связанных с производством по гражданскому иску, и оснований их возникновения на досудебных стадиях уголовного процесса.

Обобщая и развивая точки зрения Н.И. Матузова, А.В. Малько,
А.С. Мордовца, В.П. Божьева, Б.Т. Безлепкина и других
специалистов в области общей теории права и уголовного
процесса, диссертант приходит к выводу, что уголовно-
процессуальные отношения, связанные с производством по
гражданскому иску есть общественные отношения,
урегулированные нормами уголовно-процессуального права,
возникающие между судом, органами расследования и иными
участниками уголовного судопроизводства по поводу

предъявления, рассмотрения и разрешения требования заинтересованных лиц о возмещении (компенсации) вреда, причиненного преступлением.

Уголовно-процессуальные отношения, возникающие в связи с производством по гражданскому иску, могут возникать, изменяться и прекращаться при наличии к тому оснований. При этом, поддерживая точку зрения В.П. Божьева, В.А. Азарова, Б.Т. Безлепкина, Ф.Н. Багаутдинова, автор все основания возникновения правоотношений, связанных с производством по гражданскому иску делит на материально-правовые основания и процессуально-правовые.

Исследуя материально-правовые основания возникновения правоотношений, связанных с производством по гражданскому иску, диссертант приходит к выводу, что таковым является преступное деяние, по поводу которого возбуждается уголовное дело и ведется уголовное судопроизводство. В связи с этим выводом диссертант разделяет мнение В.П. Божьева, A.M. Ларина и др., выступающих против реализации в рамках уголовного процесса гражданско-правовых отношений, не основанных на вреде от преступления.

Учитывая отсутствие научных трудов, раскрывающих систему процессуальных актов, являющихся основанием возникновения, изменения и прекращения уголовно-процессуальных отношений, связанных с производством по гражданскому иску, и используя принципы классификаций процессуальных актов, применяемых Б.Т. Безлепкиным, Ф.Н. Багаутдиновым и др., диссертантом предпринята попытка сформировать перечень процессуальных актов, являющихся основанием возникновения, изменения и прекращения уголовно-процессуальных отношений, связанных с производством по гражданскому иску. По мнению автора в него

следует включить: возбуждение уголовного дела (ст.ст. 146, 147, 318 УПК РФ) признание гражданским истцом (ст. 44 УПК РФ); привлечение в качестве гражданского ответчика (ст. 54 УПК РФ); наложение органами расследования ареста на имущество в обеспечение гражданского иска (ст. 115-116 УПК РФ); принятие дознавателем, следователем, прокурором, судом отказа от гражданского иска (ст. 44 УПК РФ); отвод представителя гражданского истца, гражданского ответчика (ст. 69, 72 УПК РФ); прекращение уголовного дела (ст. 24 УПК РФ); прекращение уголовного преследования (ст. 27 УПК РФ).

В третьем параграфе «Процессуальное положение гражданского истца и гражданского ответчика на досудебных стадиях уголовного процесса» проводится анализ и соотношение процессуального статуса основных субъектов производства по гражданскому иску: гражданского истца и гражданского ответчика на досудебных стадиях.

В уголовно-процессуальном законодательстве и науке уголовного процесса появление гражданского истца, равно как и ответчика, связывается с предъявлением гражданского иска в уголовном деле. Исследуя дискуссии относительно временных рамок предъявления гражданского иска, автор разделяет позиции B.C. Шадрина, 3.3. Зинатуллина и др. и предлагает в целях защиты интересов лиц, понесших вред от преступления, предусмотреть возможность предъявлять иски в стадии возбуждения уголовного дела. Кроме того, учитывая, что уголовно-процессуальное законодательство не содержит требования об обязательности письменной формы иска, автор поддерживает мнения А.С. Александрова, B.C. Шадрина и др. о возможности допуска в процесс иска, заявленного в устной форме.

Отмечая противоречивость ч. 1 ст. 44 УПК РФ, в результате которой процессуальный акт органов расследования о признании лица гражданским истцом несет не правоустанавливающий, а удостоверительный характер, автор критически относится к позиции тех ученых (И.М. Гершман, Ю.В. Курдубанов), которые предлагают допускать гражданский иск в уголовный процесс без промежуточного фильтра признания лица гражданским истцом, аргументируя это наличием такого порядка в гражданском процессе.

Критикуя положения уголовно-процессуального

законодательства (ч.1 ст. 44 УПК), согласно которым иск о компенсации морального вреда является производным от имущественного иска, автор солидарен с теми учеными (А. С. Михеев и др.), которые предлагают считать иски о компенсации морального вреда самостоятельными требованиями.

Преследуя цель усиления гарантий прав лиц, потерпевших от преступления, диссертантом предлагается определить понятие гражданского истца как признанное таковым в установленном настоящим Кодексом порядке физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, либо для имущественной компенсации психического вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением.

Исследуя процессуальный статус гражданского ответчика, автором особое внимание уделяется формированию понятия гражданского ответчика. Проведя анализ основных научных концепций, автором разделяется позиция тех ученых (Б.Т. Безлепкина, В.П. Божьева, Л.Н. Башкатова, Г.Н. Ветровой, Л.В. Масленниковой и др.), которые считают ответчика обособленной, самостоятельной фигурой, не допуская совмещения статуса обвиняемого и гражданского ответчика. Завершает размышления относительно правовой природы гражданского ответчика диссертант формулированием определения, согласно которому гражданским ответчиком является привлеченное в качестве такового в установленном настоящим Кодексом порядке физическое или юридическое лицо, несущее в соответствии с Гражданским кодексом РФ ответственность за вред, причиненный преступным деянием обвиняемого.

Рассуждая о временных рамках появления фигуры гражданского ответчика на досудебных стадиях, автор полагает не основанным на уголовно-процессуальном законе мнение авторов, допускающих возможность привлечения лица в качестве гражданского ответчика еще до появления в уголовном процессе таких участников как гражданский истец (Ю.Р. Адоян, А.Д. Давлетов) и обвиняемый (А.Г. Мазалов, П.П. Гуреев, С.А. Александров).

Анализируя соотношение процессуальных прав гражданского истца и гражданского ответчика, автор вынужден констатировать,

что их права в УПК РФ частично сформулированы по-разному и иногда содержат противоречия.

Вторая глава «Процессуальные средства обеспечения гражданского иска в досудебных стадиях» состоит из двух параграфов.

В первом параграфе «Понятие и система средств обеспечения гражданского иска» автором формируется понятие, содержание деятельности и система средств по обеспечению гражданского иска на досудебных стадиях уголовного процесса

Исследование понятия обеспечения гражданского иска автор связывает с понятием уголовно-процессуальных гарантий. Последовательно анализируя различные научные подходы относительно общеправового и уголовно-процессуального понятия гарантий, разделяя позиции тех ученых (А.С. Мордовец, В.М. Корнуков и др.), которые рассматривают гарантии как условие, обеспечивающее реальность вероятного явления, автором формируется понятие уголовно-процессуальных гарантий - это установленные общепринятыми нормами международного права, Конституцией РФ, УПК РФ и другими федеральными законами, обеспеченные государством и обладающие особой юридической силой условия (средства и способы), создающие равные возможности для реализации своих прав и необходимые условия для исполнения обязанностей другими всем участникам уголовного судопроизводства и условия для выполнения задач уголовного судопроизводства.

Выяснение значения термина «обеспечение» приводит автора и к необходимости уточнения таких близких по смыслу правовых категорий как «охрана» и «защита» и отысканию разницы между ними. Проанализировав семантическое и правовое значение данных терминов, диссертант пришел к выводу, что понятия «защита» и «охрана» неоднозначны. При этом, автор разделяет позиции тех авторов (Н.И. Матузов, В.А. Азаров и др.), которые считают, что понятие «охрана» по своему содержанию шире понятия «защита». По мнению автора, охрана прав личности заключается в предупреждении любого возможного нарушения, контроле за их соблюдением и готовности реагировать на возможное нарушение, иными словами - в поддержании состояния беспрепятственного осуществления. Защита же является

деятельностью, осуществляемой при посягательстве на права, их ограничении или возникновении реальной угрозы их нарушения.

На основе рассуждений относительно понятий «гарантии», «охрана» и «защита» автором формируется единое понятие уголовно-процессуального обеспечения, под которым понимается одно из средств правовой охраны, выражающееся в деятельности уполномоченных государственных органов, направленной на создание условий (гарантий) для беспрепятственной реализации и защиты субъективных прав, законных интересов участников правоотношений и исполнения ими своих обязанностей, формирование правопорядка.

Считая обеспечение гражданского иска одной из разновидностей уголовно-процессуального обеспечения и проанализировав основные научные подходы к содержанию обеспечения гражданского иска, автор полагает, что обеспечение гражданского иска потерпевшего следует понимать как в широком, так и в узком смысле. В широком процессуальном смысле, по мнению автора, под обеспечением гражданского иска следует понимать комплекс процессуальных действий дознавателя, следователя, прокурора и суда по созданию условий для беспрепятственной реализации права потерпевшего на удовлетворение гражданского иска. В узком процессуальном смысле под обеспечением гражданского иска следует понимать деятельность дознавателя, следователя, прокурора и суда по обнаружению имущества, подлежащего аресту, и наложению на него ареста.

Анализ уголовно-процессуального закона, подзаконных актов и литературных источников позволил диссертанту составить перечень действий компетентных государственных органов, направленных на обеспечение возмещения вреда, причиненного преступлением: 1) признание физических и юридических лиц гражданскими истцами (ч. 1 ст. 44 УПК); 2) привлечение соответствующих субъектов в качестве гражданских ответчиков (ч. 1 ст. 54 УПК); 3) доказывание характера и размера вреда, причиненного преступлением (ст. 73 УПК); 4) розыск и возвращение законным владельцам предметов преступного посягательства (ст.81 УПК); 5) разъяснение обвиняемому или лицам, несущим за него материальную ответственность, необходимости добровольного возмещения (заглаживания)

причиненного преступлением материального и морального вреда, признаваемого обстоятельством, смягчающим наказание (п. «к» ст. 61 УК); 6) наложение ареста на имущество и принятие предусмотренных законом мер к его сохранности в порядке ст. 115 УПК. При этом автор выдвигает предложение по включению в систему средств обеспечения возмещения вреда залог.

Второй параграф «Доказывание обстоятельств, имеющих
значение для производства по гражданскому иску, как средство
его процессуального обеспечения» посвящен анализу

доктринальных суждений о понятии доказывания гражданского иска, его содержании на досудебных стадиях, характеристике входящих в него элементов, участию субъектов в его осуществлении.

Принимая за основу взгляды на понятие доказывания таких ученых как Н.А. Громов, С.А. Шейфер, А.Б. Соловьев, Н.П. Кузнецов, В А. Пономаренков, автор приходит к выводу, что доказывание гражданского иска - это осуществляемая на основании и в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спорного гражданско-правового отношения, возникшего вследствие совершения преступления. При этом автором отмечается, что законодательство, судебная практика последовательно исходят из положения, что доказывание обстоятельств, имеющих значение для разрешения спорного гражданско-правового отношения, должно производиться по правилам УПК.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по гражданскому
иску потерпевшего (предмет доказывания гражданского иска
потерпевшего), представляют совокупность фактов, подлежащих
установлению для правильного разрешения спорного гражданско-
правового отношения, а также для быстрого и полного обеспечения
возмещения или компенсации вреда, причиненного преступлением.
При этом первоочередное внимание необходимо уделять
установлению события преступления, причастности

подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления и их виновности. Указанные элементы предмета доказывания составляют главный факт, и в том числе по гражданскому иску.

Исследуя пределы доказывания гражданского иска, и отмечая отсутствие единодушия среди ученых относительно понятия пределов доказывания, диссертант разделяет позицию Н.С. Алексеева, Ц.М. Каз и др., понимающих под пределами доказывания границы исследования конкретных обстоятельств, подлежащих установлению по делу. При этом диссертант, подвергая критике положения действующего УПК РФ, и поддерживая мнения С.А. Шейфера, А.Б. Соловьева, А.Д. Бойкова, В.А. Азарова и др. относительно достижения истины как цели доказывания, рассматривает всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела как оптимальные границы исследования фактов, входящих в предмет доказывания по гражданскому иску.

Критически оценивая позиции Р.Д. Рахунова, А.Д. Давлетова, Т.В. Славгородских и др., возлагающих на гражданского истца бремя доказывания обстоятельств, имеющих значение для разрешения гражданского иска, субъектами доказывания гражданского иска потерпевшего диссертант считает дознавателя, следователя, прокурора и суд. Вместе с тем, в силу имущественной заинтересованности в исходе дела, гражданский истец и гражданский ответчик не являются безучастными к процессу доказывания обстоятельств, связанных с гражданским иском. Анализируя участие гражданского истца и гражданского ответчика в доказывании, диссертантом определены следующие основные его направления: 1) представление письменных документов и предметов для их приобщения к уголовному делу в качестве доказательств; 2) дача объяснений и показаний по существу гражданского иска дознавателю, следователю, прокурору в ходе предварительного расследования; 3) заявление ходатайств о проведении процессуальных, в том числе следственных, действий (истребовании документов, вызове специалиста, допросе свидетелей и т.д); 4) участие с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по их ходатайству либо ходатайству их представителя.

Третья глава «Наложение ареста на имущество как средство обеспечения гражданского иска на досудебных стадиях» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Понятие и правовая природа наложения ареста на имущество» автором выявляется правовая

природа и формируется понятие наложения ареста на имущество в целях обеспечения гражданского иска.

Уголовно-процессуальное законодательство РФ относит
наложение ареста на имущество к мерам процессуального
принуждения. Исследовав основные положения теории уголовно-
процессуального принуждения, нашедшие свое отражение в трудах
В.М. Корнукова, Ю.Д. Лившица, З.Ф. Коврига, И.Л. Петрухина,
З.Д. Еникеева, Ф.М. Кудина, B.C. Чистяковой и других ученых,
диссертантом выделяется два направления в понимании
процессуального принуждения: в основу которого положен
объективный критерий и в основу которого положен субъективный
критерий. При этом автор, разделяя позиции В.М. Корнукова, B.C.
Шадрина и др., полагает, что добровольное подчинение
принуждению при производстве различных процессуальных
действий не устраняет самого принуждения, которое выражается в
стеснении и ограничении личных, имущественных и иных
субъективных прав граждан. Обобщая и развивая положения
теории уголовно-процессуального принуждения, автор формирует
определение мер процессуального принуждения, под которыми
следует понимать установленные уголовно-процессуальным
законом процессуальные средства принудительно-

обеспечительного характера, применяемые при наличии к тому оснований, условий и в установленном законом порядке органами дознания, следователем, прокурором и судом к подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, потерпевшему, свидетелю и другим участникам уголовного судопроизводства для предупреждения и пресечения противоправных действий этих лиц, а также в целях успешного расследования и разрешения уголовного дела и обеспечения надлежащей реализации назначения уголовного судопроизводства.

Развивая полемику о соотношении понятий меры уголовно-процессуального принуждения и следственного действия, и в связи с этим является ли наложение ареста на имущество следственным действием, автор, разделяя позицию В.З. Лукашевича, В.А. Азарова, Б.Т. Безлепкина, B.C. Шадрина, С.А. Шейфера и других ученых, наложение ареста к следственным действиям не относит, так как оно не обладает одним из основных признаков следственного действия - непосредственной направленности на собирание доказательств.

Подводя итог рассуждениям относительно понятия и правовой природы наложения ареста на имущество, диссертант формулирует определение, согласно которому наложение ареста на имущество является мерой уголовно-процессуального принуждения, применяемой государственными органами и должностными лицами в пределах своих полномочий, в целях предупреждения и (или) пресечения действий обвиняемого, подозреваемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия, по сокрытию и расходованию принадлежащего им имущества.

Второй параграф «Основания и условия наложения ареста на имущество в целях обеспечения гражданского иска» посвящен анализу обстоятельств, служащих основаниями и условиями наложения ареста на имущество в целях обеспечения гражданского иска.

Развивая конституционные положения о запрете произвольного применения действий, ограничивающих право на неприкосновенность собственности, автор отмечает, что наложение ареста на имущество может проводиться лишь при наличии к тому оснований, указанных в законе. Обобщая и углубляя научно-теоретические положения о фактических основаниях применения мер процессуального принуждения, содержащиеся в трудах В.М. Корнукова, З.Ф. Коврига, З.Д. Еникеева, И.Л. Петрухина, В.А. Михайлова, Г. П. Ивлиева, Л.М. Карнеевой других ученых, автор полагает, что под основаниями применения мер процессуального принуждения понимаются установленные в процессе доказывания обстоятельства фактического характера, с наличием или отсутствием которых закон связывает принятие органом расследования или судом решения о применении мер процессуального принуждения.

Правовым основанием наложения ареста на имущество, по
мнению диссертанта, выступает постановление судьи о наложении
ареста на имущество, вынесенное по ходатайству дознавателя,
следователя или прокурора. Учитывая отсутствие в законе (ст. 115
УПК) конкретных фактических оснований для наложения ареста на
имущество, и проанализировав дискуссии, ведущиеся в научной
литературе, положения отечественного гражданско-

процессуального, арбитражно-процессуального, налогового законодательства, а также зарубежного уголовно-процессуального законодательства, диссертант полагает, что наложение ареста на

имущество должно производиться лишь в силу необходимости, то есть при наличии такой конкретной ситуации в уголовном деле, когда неприменение именно данной меры процессуального принуждения создаст угрозу неисполнения приговора в части гражданского иска, то есть когда имущества окажется недостаточно либо не окажется вовсе для удовлетворения требований гражданского истца (оно будет сокрыто, отчуждено, утрачено, повреждено). При этом, разделяя точку зрения В.М. Корнукова, Б.Б. Булатова, В.В. Николюка, автор считает, что для применения превентивных уголовно-процессуальных мер, коим является наложение ареста на имущество, признается достаточным обоснованное предположение, что могут наступить определенные последствия, предупреждению которых служит наложение ареста на имущество. Диссертант делает вывод, что под фактическими основаниями наложения ареста на имущество в целях обеспечения заявленного или возможного в будущем гражданского иска следует понимать установленные в процессе доказывания по уголовному делу обстоятельства фактического характера, указывающие на причинение вреда преступлением и вероятность сокрытия, отчуждения, потребления, повреждения имущества, совершения иных действий и возникновения событий, делающих невозможным или затруднительным исполнение приговора в части гражданского иска.

В третьем параграфе «Процессуальный порядок наложения ареста на имущество» рассматриваются вопросы о сроках и порядке принятия, такого решения, требованиях к его процессуальному оформлению.

Диссертантом критически анализируется порядок принятия решения о наложении ареста на имущество, в связи с чем, вносится предложение об упразднении судебного порядка наложения ареста на имущество. Вместе с тем, в условиях сохранения судебного порядка наложения ареста на имущество диссертантом предлагается предоставить потерпевшему и гражданскому истцу права самостоятельно ходатайствовать перед судом о наложении ареста на имущество.

Одной из главных проблем, возникающих в практике наложения ареста на имущество, с учетом его целевого назначения в уголовном судопроизводстве, является обеспечение сохранности арестованного имущества. По мнению диссертанта в настоящее

время нет достаточных организационно-материальных условий для исключения обвиняемого (подозреваемого) из состава лиц, которым можно было бы передавать для хранения арестованное имущество. Более реальным выглядит возможность законодательного закрепления перечня имущества (например, деньги, ценные бумаги, имущество, изъятое из гражданского оборота и др.) которое ни при каких обстоятельствах не может быть передано обвиняемому подозреваемому, гражданскому ответчику, их близким родственникам и иным заинтересованным лицам.

Автором делаются критические замечания в отношении порядка отмены наложения ареста на имущество. По мнению диссертанта, следует закрепить за потерпевшим и гражданским истцом право ходатайствовать перед следователем о сохранении мер обеспечения гражданского иска при прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. 2-6 чЛ ст. 24; п. 3-6 ч. 1 ст. 27; ст. 28 УПК РФ, а также в условиях сохранения судебного порядка наложения ареста на имущество, распространить таковой и в отношении его отмены.

В заключение диссертации формулируются выводы и предложения по результатам проведенного исследования.

Диссертацию завершает список использованной литературы и нормативно-правовых актов, включающий 684 наименования. В приложении приведены анкеты, по которым проводился опрос 150 работников следственных органов МВД и прокуратуры Самарской и Ульяновской областей, республик Мордовия и Чувашия, 67 гражданских истца (как граждан, так и представителей юридических лиц), а также схемы, наглядно иллюстрирующие наиболее важные его результаты.

Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях автора:

1. Прасковьин Д.А. Проблемы возмещения морального вреда,
причиненного преступлением // Философские, технические,
методические и социальные аспекты преподавательской, научной и
производственной деятельности. Межвузовский сборник научных
трудов. Вып. 4. Самара, 1999. - 0,2 п.л.

2. Прасковьин Д.А. Некоторые вопросы процессуального
участия в производстве по гражданскому иску в уголовном

процессе // Veritas: Межвузовский сборник научных трудов. Самара, 2002.-0,2 п.л.

3. Прасковьин Д.А. Новые аспекты наложения ареста на
имущество по УПК РФ. // Общество и безопасность. 2003. № 3-4
(25-26).-0,4п.л.

4. Прасковьин Д.А. Некоторые элементы частного начала в
уголовном судопроизводстве. // Общество и безопасность. 2003. №
5-6 (27-28).-0,5 п.л.

5.        Прасковьин       Д.А.        Научно-теоретические      -аспекты
обеспечения     гражданского     иска     потерпевшего     в    стадии
предварительного расследования. //    Общество и безопасность.
2004.№2(30).-0,5п.л.

6. Прасковьин Д.А. Некоторые вопросы защиты гражданских
прав при осуществлении оперативно-розыскной деятельности //
Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы
Всероссийской IV научной конференции молодых ученых (г.
Самара, 23-24 апреля 2004 г.) / Отв. ред. Ю.С. Поваров, В.Д.
Рузанова. Самара, 2004. - 0,2 п.л.

7. Прасковьин Д.А. Некоторые аспекты участия гражданского
истца в доказывании на стадии предварительного расследования по
УПК РФ // Актуальные проблемы права России и стран СНГ-2004
г. Материалы VI Международной научно-практической
конференции, посвященной 75-летию и памяти профессора Ю.Д.
Лившица. -1-2 апреля 2004 г. Челябинск, 2004, ч. 1. - 0,5 п.л.

8. Прасковьин Д.А. Некоторые аспекты доказывания
гражданского иска в стадии предварительного расследования. //
Материалы Международной научной конференции «Татищевские
чтения: актуальные проблемы науки и практики» //
Правоотношения и юридическая ответственность. Ч. 1. - Тольятти,
2004.-0,6п.л.

9. Прасковьин Д.А. Участие гражданского истца в доказывании
на стадии предварительного расследования по УПК РФ // Общество
и безопасность. 2004. № 3 (31). - 0,4 п.л.

Прасковьин Дмитрий Александрович

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ИСКА НА ДОСУДЕБНЫХ СТАДИЯХ ПО УПК РФ

Автореферат

Подписано к печати 7 декабря 2004 г. Усл. печ. л. 1,3

Гарнитура «Times», печать оперативная.

Тираж 120 экз. Заказ № 00008

Отпечатано в

Организационно-научном и редакционно-издательском отделении Самарского филиала ГОУ ВПО «Саратовский юридический институт

МВД России». 443112, г. Самара, ул. Ак. Кузнецова, 32.

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Петелин Дмитрий Васильевич

Проблемы правового регулирования

доверительного управления имуществом в

Российском гражданском праве автореф. дис. на

соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва

Российская государственная библиотека diss.rsl.ru

2006

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Петелин Дмитрий Васильевич

Проблемы правового регулирования

доверительного управления имуществом в

Российском гражданском праве автореф. дис.

на соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва - 2005

Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

ПЕТЕЛИН Дмитрий Васильевич

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ИМУЩЕСТВОМ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Специальность 12.00.03 - Гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2005

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В целом ряде случаев возникают ситуации, при которых собственник не может эффективно использовать свое имущество. Например, не владеет профессиональными знаниями, необходимыми для извлечения доходов при использовании таких видов имущества, как ценные бумаги, авторские права, различные объекты недвижимости.

В некоторых случаях собственник не в состоянии осуществлять самостоятельно принадлежащие ему правомочия. Это происходит при отсутствии законных представителей малолетних и несовершеннолетних, а также при установлении патронажа над дееспособными гражданами. Подобное имеет место при признании гражданина безвестно отсутствующим, когда его имущество требует постоянного управления Аналогичная ситуация возникает в период между смертью наследодателя и принятием имущества наследниками.

Что касается предпринимательской сферы, то крупные, средние, коллективные предприниматели зачастую нуждаются в хорошем профессиональном управляющем, который бы смог вывести их организацию из кризисного состояния либо на высоком профессиональном уровне извлекал из их капиталов наибольшую выгоду.

Одним из способов разрешения указанных ситуаций будет заключение договора доверительного управления имуществом, основное назначение которого - возложить бремя осуществления правомочий собственника на другое лицо, способное их эффективно использовать в ингересах собственника либо по его указанию в интересах других лиц.

Доверительное управление имуществом - новый институт российского гражданского права. Его появление было обусловлено развитием рыночных отношений.

Раньше существовал только один метод выбора хозяйственного руководителя - административный. В новых условиях хозяйствования этот метод стал подвергаться критике как неэффективный, что послужило толчком для возникновения идеи создать систему определения хозяйственного руководителя не на административной, а на гражданско-правовой основе, когда руководитель окажется материально заинтересованным в результатах своей деятельности, будет нести ответственность за ненадлежащие результаты. Такую функцию призван выполнять институт доверительного управления.

Этот новый институт - доверительного управления имуществом был введен в систему обязательств российского гражданского права с принятием нового Гражданского кодекса РФ. Данный правовой институт посвящен регулированию отношений, ранее не носивших какого-либо массового характера и неизвестных науке гражданского права, а именно отношений по профессиональному управлению чужим имуществом. Как правильно заметил Д.Н. Алябьев: «Ни в дореволюционной России, ни в советские годы отношения по доверительному управлению специально не регулировались правом и, следовательно, договор доверительного управления имуществом на практике не заключался»^1. Появление нового правового института было

обусловлено необходимостью создания в Российской Федерации правового механизма, способного предоставить возможность более эффективного управления имуществом. Институт доверительного управления является для российского права новым, содержит множество противоречий и пробелов, связанных как с определением его правовой природы, отличием от других институтов гражданского права, посвященных регулированию схожих отношений, так и с механизмом его воздействия на участников соответствующих правоотношений, защиты прав собственника и

1 Алябьев Д.Н. Договор доверительного управления имуществом в

гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000.

доверительного управляющего, определением круга объектов, которые могут передаваться в доверительное управление. Исследованию института доверительного управления имуществом было посвящено несколько научных работ, однако представляется, что на теоретическом уровне до сих пор не были разрешены многие вопросы, связанные с доверительным управлением имуществом. Кроме того, следует заметить, что регулирование отношений по доверительному управлению требует большей регламентации на законодательном уровне вопросов, связанных с передачей в доверительное управление отдельных объектов, таких, как ценные бумаги и денежные средства, а также с доверительным управлением имуществом подопечного, лица, находящегося на государственной службе, и управлением имуществом на основании завещания.

Доверительное управление имуществом - это универсальный институт, который рассчитан на применение как в коммерческой, так и в некоммерческой сфере. Как в первом, так и во втором случае на практике возникает немало затруднений при применении норм законодательства.

Следует также заметить, что в настоящее время еще нельзя говорить о наличии единой правоприменительной практики в области доверительного управления имуществом. Анализ практики и теоретических положений указывает на необходимость дальнейшего развития законодательства, регулирующего деятельность по доверительному управлению имуществом.

Изложенные обстоятельства и предопределили выбор и разработку темы настоящего диссертационного исследования.

Степень научной разработанности темы. Проблематике отношений в сфере доверительного управления имуществом в последнее время уделяется достаточно большое внимание в научных правовых исследованиях. В России серьезные научные разработки по изучению этого правового явления содержатся в работах Л.Ю.Михеевой, В.А.Дозорцева, А.Е.Казанцевой, В.В.Витрянского, П.В.Турышева, Д.М.Дятлева, Е.В.Зубковой, С.И.Ковалева, О.П.Московкиной, Т.Л.Наумовой, А.А.Новик,

Е.А.Суханова, З.Э.Беневоленской, Д.Н.Алябьева, В.В.Горбунова, М.В.Ясус, Т.В.Анисимовой, М.М.Булыгина и других ученых. Однако многие положения гл. 53 ГК РФ (например, о возможности управления денежными средствами; о субъектном составе договора; об ответственности по договору и др.) не находят единообразного понимания в работах российских цивилистов, а также и должного разрешения. Поэтому есть основания утверждать, что данная проблематика исследована недостаточно.

Цель диссертационного исследования состояла в комплексном анализе договорного регулирования деятельности по доверительному управлению имуществом и разработке предложений по совершенствованию действующего законодательства в этой сфере.

Для достижения указанной цели были поставлены и решены следующие задачи:

- проанализировать действующие и готовящиеся к принятию
законодательные и иные нормативно-правовые акты, регулирующие
деятельность по доверительному управлению имуществом;

исследовать историю становления и развития института доверительного управления имуществом;

- провести анализ предмета и объектов договора доверительного
управления имуществом;

- установить особенности заключения, изменения и расторжения
договора доверительного управления имуществом;

- выявить правовую природу договора доверительного управления
имуществом и его отличие от других гражданско-правовых договоров на
оказание услуг;

- проанализировать содержание договора доверительного управления
имуществом;

исследовать субъектный состав договора доверительного управления имуществом;

- установить особенности гражданско-правовой ответственности за
нарушение договора доверительного управления имуществом;

- разработать и обосновать предложения по совершенствованию
законодательства в сфере деятельности по доверительному управлению
имуществом.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере доверительного управления имуществом.

Предмет исследования составляют нормы гражданского права, регулирующие деятельность по доверительному управлению имуществом, и непосредственно сам договор доверительного управления имуществом.

Методологическую основу исследования составляют частнонаучные и общенаучные методы познания: нормативно-логический, исторический, сравнительного правоведения, аналитический, синтеза, системно-правовой и другие.

Одним из основных методов, использованных в данной работе, является системный, поскольку он дает возможность рассматривать доверительное управление и возникающие из этих договоров отношения в целостной системе экономических, правовых и общественных отношений.

Комплексный характер исследования обусловил рассмотрение его основных аспектов не только с правовой, но также с исторической и экономической точек зрения.

Теоретической основой исследования послужили работы отечественных правоведов, касающиеся вопросов понятия и содержания договора доверительного управления имуществом, а также защиты интересов сторон и разрешения споров, касающихся данной группы договоров. В частности, в научный фундамент диссертационного исследования легли труды российских цивилистов дореволюционного периода Д.И.Мейера, К.П.Победоносцева, И. А Покровского и Г. Ф. Шершеневича.

Автор в работе над диссертацией использовал труды таких известных цивилистов, как М.М.Агарков, С.С. Алексеев, В.В. Безбах, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, В.В. Витрянский, А.В.Гридчина, В.А. Дозорцев, Н.Д. Егоров, Л.Г.Ефимова, О.С. Иоффе, Л.А. Лунц, В.В. Меркулов, Р.Л. Нарышкина, И.Б.Новицкий, О.Н.Садиков, Е.А. Суханов, В.А.Тархов, В.С.Толстой, Р.О.Халфина, Г.Ф. Шершеневич и других.

В целях изучения института доверительной собственности (траста) автор обращался к исследованиям В.Ансона, Р. Паунда, Д. Чалмерза, В. Уилсона, В. Фрэтчера, Л. Шеридана, Дж. Мартина, А. Андерхилла и других зарубежных авторов.

Эмпирической базой исследования послужили Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, иные нормативно-правовые акты Российской Федерации; опубликованная в печати и собранная автором судебная и судебно-арбитражная практика Высшего арбитражного суда Российской Федерации, федеральных арбитражных судов Северо-Западного, Центрального, Западно-Сибирского округов по спорам, возникающим в сфере доверительного управления имуществом.

Научная новизна исследования заключается в том, что работа представляет собой одно из первых монографических комплексных исследование юридической природы и содержания договора доверительного управления имуществом, его места в российском гражданском праве как договора обязательственно - правового характера с вещно-правовыми элементами, относящегося к договорам на оказание услуг.

В диссертации обосновывается необходимость введения дополнительной ответственности органов опеки и попечительства по договору доверительного управления имуществом за выбор доверительного управляющего.

В качестве новых результатов также можно рассматривать предложения по определению и изменению состава предприятия как имущественного комплекса, передаваемого в доверительное управление.

Разработаны и предложены новые механизмы обеспечения дополнительных гарантий третьим лицам в случае одностороннего отказа сторон договора от его исполнения.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Исследование института доверительного управления имуществом в рамках исторического и сравнительно-правового подходов позволяет сделать вывод о том, что данный институт в соответствии с российским гражданским правом является обязательственно-правовым с вещно-правовыми элементами. Права доверительного управляющего возникают из договора доверительного управления имуществом. При этом собственник при учреждении доверительного управления имуществом сохраняет за собой все принадлежащие ему правомочия, в то время как на доверительного управляющего возложены обязанности только по управлению имуществом.

Обязанность учредителя управления по выплате доверительному управляющему вознаграждения, предусмотренного договором, и возмещению ему необходимых расходов по доверительному управлению имуществом следует рассматривать как основную.

По своей природе договор доверительного управления имуществом может быть отнесен к группе гражданско-правовых договоров в сфере оказания услуг.

2. Предлагается установить законодательный запрет на произвольное исключение (включение) из состава имущества предприятия, передаваемого в доверительное управление, прав требований и долгов, в том числе не связанных с деятельностью соответствующего имущественного комплекса. Кроме того, предлагается отнести к числу обязательных условий, соблюдение которых необходимо при заключении договора доверительного

управления предприятием, также требование об обязательном уведомлении кредиторов собственника предприятия по его обязательствам, связанным с деятельностью соответствующего предприятия, как это сделано в отношении договоров продажи или аренды предприятия.

3.         Следует включить в гражданское законодательство специальные
положения об ответственности органа опеки и попечительства за выбор
доверительного   управляющего   имуществом   и   за   непринятие   мер   по
назначению управляющего, повлекшие утрату имущества или иные убытки.
Такие положения должны быть предусмотрены,   в частности, для тех
случаев, когда в соответствии со ст. 37 ПС РФ орган опеки и попечительства
будет выдавать управляющему разрешение   на   отчуждение   имущества,
переданного в доверительное управление.

4. Для обеспечения законных интересов участников гражданского
оборота следует ввести правило о том, что в случае расторжения договора
вследствие одностороннего отказа одного из его участников, необходимо
уведомлять об этом не только другую сторону, но также и третьих лиц,
состоящих с участниками договора доверительного управления в
договорных отношениях.

5. Предлагается обращение взыскания на имущество, переданное в
доверительное управление, допускать не только при банкротстве учредителя
управления, но и в иных случаях.

Так, в случае если гражданин передает в доверительное управление имущество в своих интересах, согласно п. 2 ст. 1018 ГК РФ невозможно в судебном порядке обратить взыскание на это имущество, например, по алиментным обязательствам этого гражданина. Взысканию подлежат лишь суммы, получаемые им в виде дохода. Таким образом, лицо, передавшее имущество в доверительное управление, на срок действия договора уклоняется от обращения взыскания по долгам на это имущество, а его кредиторам придется ожидать окончания действия договора.

Обращение взыскания на переданное в доверительное управление имущество, влекущее за собой прекращение договора, должно быть во всех случаях допустимо. При этом на учредителя необходимо возложить обязанность возместить управляющему связанные с прекращением договора убытки.

6. Ответственность по договору доверительного управления
имуществом перед третьими лицами является двухступенчатой
субсидиарной.

Кроме того, ответственность доверительного управляющего перед
учредителем управления является ограниченной, так как доверительный
управляющий должен возместить стоимость утраченного или

поврежденного имущества, но не обязан возмещать расходы, которые учредитель управления произвел или должен будет произвести в целях восстановления нарушенного права.

7.    Целесообразно   дополнить   перечень   оснований   прекращения
договора доверительного управления, закрепленного в ст. 1024 ПС РФ еще
двумя    основаниями:     а)     признание     несостоятельным     (банкротом)
юридического лица, являющегося учредителем доверительного управления;
б)   обращение   взыскания   на   заложенное   имущество,   переданное   в
доверительное управление,   в порядке,   предусмотренном действующим
законодательством.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что выводы и предложения, научные положения, сформулированные диссертантом, углубляют ^{^}теорию гражданского права, могут быть использованы при дальнейшей научной разработке вопросов, связанных с правовым регулированием доверительного управления имуществом при проведении исследований в области гражданского права.

Практическая значимость диссертационной работы определяется прежде всего тем, что положения и выводы, полученные в ходе диссертационного исследования, могут служить основой для

совершенствования российского законодательства в сфере доверительного управления имуществом. Они могут быть использованы в правотворческой деятельности по совершенствованию законодательства, регулирующего отношения по доверительному управлению имуществом.

Практические выводы, сделанные в диссертации, могут быть использованы в деятельности федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, а также судами при разрешении споров по договорам доверительного управления имуществом.

Выводы, сделанные автором, и данные им рекомендации могут быть применены при подготовке учебных и методических пособий, а также в учебном процессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий по частноправовым дисциплинам.

Апробация результатов исследования. Результаты исследования

обсуждены и одобрены на кафедре гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Рязанского государственного педагогического университета им. С.А.Есенина. Положения диссертации были изложены на региональных и всероссийских научных конференциях по проблемам правоведения в Москве в 2004 году.

Основные положения диссертации получили отражение в трех опубликованных работах автора и используются в процессе преподавания курсов гражданского, предпринимательского права в Московской академии экономики и права.

Структура работы определена кругом исследуемых проблем, ее целью и задачами. Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих семь параграфов, заключения и списка использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность выбранной темы,

формулируются цель и задачи исследования, определяются его объект и предмет, излагаются методологические основы диссертационного исследования, раскрываются ее научная новизна, положения, выносимые на защиту, теоретическая и практическая значимость исследования.

В первой главе - «Общие положения о договоре доверительного управления имуществом», - состоящей их трех параграфов, исследуется история становления и развития института доверительного управления имуществом, анализируются предмет и объекты договора доверительного управления имуществом,- а также порядок заключения, изменения и расторжения данного договора.

В первом параграфе - «История становления и развития института доверительного управления имуществом» - исследуются возникновение и развитие института доверительного управления имуществом в российском гражданском праве, а также в зарубежной доктрине и практике.

Проведенное исследование показало, что заимствованное в законодательстве стран «общего права» понятие доверительной собственности (траста) не получило широкого применения в нашей стране.

24 декабря 1993 г. был принят Указ Президента РФ «О доверительной собственности (трасте)», который имел ряд недостатков, в первую очередь методологических и теоретических. В соответствии с этим документом доверительная собственность отличалась от доверительного управления в нынешнем его понимании тем, что при учреждении доверительной собственности реальный собственник утрачивал право собственности, которое возникало у доверительного собственника. Вместе с тем последний становился лишь номинальным, а не действительным собственником. Однако понятие «расщепленная собственность» не свойственно континентальной системе права, которая распространена в России, и не может быть применено в этой системе.

Конструкция доверительной собственности малопригодна для российского законодательства и по той причине, что объектом

доверительного управления могут быть не только вещи, но также права и иное имущество. Объектом же права собственности (в том числе и права доверительной собственности) в соответствии с закрепленной в российском законодательстве доктриной могут быть только вещи.

С вступлением в силу части второй ПС РФ Указ Президента РФ «О доверительной собственности (трасте)» утратил юридическую силу. На смену понятия доверительной собственности в гражданское законодательство пришло понятие доверительного управления имуществом.

Следует отметить, что в дореволюционном гражданском праве России были представления о разделении права собственности. Существовало

понятие о правах на чужие вещи, заимствованное из римского частного

™„„„²- К ^ним традиционно относили чиншевое право и сервитута. Нормы права

об управлении чужим имуществом представляли собой неотъемлемую часть таких институтов, как опека и попечительство, наследование, несостоятельность должников.

Однако, объясняя правовую природу соответствующих правоотношений, российские цивилисты никогда не обращались к чужеродным конструкциям траста, или «расщепления собственности».

Таким образом, в гражданском праве России появился и применяется договор доверительного управления имуществом, который был сконструирован по всем канонам обязательственного права.

Осуществление доверительным управляющим правомочий собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление в пределах, предусмотренных законом или рассматриваемым договором, не является свидетельством делегирования ему собственником своих вещно-правовых правомочий. Доверительный управляющий выступает в качестве должника по обязательству доверительного

2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по

изданию 1907 г.). - М., 1995. С. 142.

управления имуществом, возникающему из договора, заключенного между ним и собственником имущества.

Второй параграф - «Предмет и объекты договора доверительного управления имуществом» - посвящен анализу особенностей предмета и объектов договора доверительного управления имуществом.

Объектами доверительного управления могут быть: предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверяемые бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество. Не могут быть самостоятельным объектом управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом. Таким образом, фактически деньги все же признаются объектом доверительного управления, если это установлено законом.

Утверждается, с учетом анализа требований, предъявляемых к объектам договора доверительного управления, что договор доверительного управления имуществом в основном рассчитан на правоотношения, объектами которых выступают предприятия, недвижимое имущество, пакеты эмиссионных ценных бумаг, комплексы исключительных прав. Именно эти виды имущества нуждаются в постоянном профессиональном управлении. При определении круга возможных объектов доверительного управления законодатель имел в виду, что в качестве таких объектов может выступать любое имущество, отвечающее требованиям нормативно-правовых актов, регулирующих правоотношения в сфере доверительного управления имуществом.

Можно выделить следующие общие требования, предъявляемые к объектам данного договора:

1) имущество в момент его передачи доверительному управляющему не должно быть закреплено за иными субъектами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления;

2) учитывая реальный характер договора доверительного управления
имуществом и то обстоятельство, что одним из существенных условий
данного договора является состав имущества, переданного в доверительное
управление, учредитель доверительного управления должен фактически
обладать этим имуществом в момент заключения договора;

3)          имущество, передаваемое в доверительное управление, должно
обладать    свойствами,    позволяющими    отделить    (обособить)    его    от
имущества     как     учредителя    доверительного     управления,     так     и
доверительного управляющего.

Более того, ПС РФ в п. 1 ст. 1018 требует, чтобы это имущество отражалось у доверительного управляющего на отдельном балансе и по нему велся самостоятельный учет.

В связи с этим в юридической литературе высказывалось категорическое мнение о том, что объектом доверительного управления может служить исключительно индивидуально-определенное имущество, поскольку только оно поддается самостоятельному учету и может быть действительно (юридически) обособлено от иного имущества. По этим же причинам помимо имущества, определенного родовыми признаками, из числа самостоятельных объектов доверительного управления исключаются движимые вещи (кроме ценных бумаг). На взгляд автора, имущество, определенное родовыми признаками, может быть объектом доверительного управления, так как, поступая на отдельный баланс, это имущество выделяется из целого ряда однородных вещей;

4) имущество, передаваемое в доверительное управление, должно
обладать свойством «непотребляемости» в процессе его использования,
поскольку по истечении срока доверительного управления либо в связи с его
прекращением по иным основаниям доверительный управляющий должен
возвратить это имущество учредителю доверительного управления.

Представляется, что обязательным признаком предприятия как особого объекта гражданских прав, отличающих его от иных

имущественных комплексов, следует признать его фактическое использование для осуществления предпринимательской деятельности («предприятие на ходу»), как это предусмотрено п. 1 ст. 132 ГК РФ. Применение такого обязательного признака предприятия, как фактическое использование соответствующего имущественного комплекса для осуществления предпринимательской деятельности, позволит сузить сферу действия специальных правил о сделках с предприятиями и обеспечить их применение лишь в действительно необходимых случаях. К сожалению, ГК РФ (гл. 53) не содержит каких-либо специальных указаний, устанавливающих особенности договора доверительного управления предприятием. Например, среди обязательных условий, соблюдение которых необходимо при заключении договора доверительного управления имуществом, не нашло отражение требование законодательства об обязательном уведомлении кредиторов собственника предприятия по его обязательствам, связанным с деятельностью соответствующего предприятия, как это сделано в отношении договоров продажи или аренды предприятий. Представляется, что указанное требование является обязательным и при заключении договора доверительного управления предприятием. Однако названные нормы ГК РФ о договорах продажи и аренды предприятий могут применяться в силу аналогии закона.

Обосновывается целесообразность законодательно установить запрет на произвольное исключение из состава имущества предприятия (или включение в состав имущества предприятия), передаваемого в доверительное управление, прав требований и долгов, в том числе не связанных с деятельностью соответствующего производственного комплекса. По общему правилу в состав имущества предприятия входят все виды имущества (включая права требования и долги), предназначенные для его деятельности, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 132 ГК РФ). Исключение из общего правила могут составить лишь случаи, когда отдельные права требования или долги из числа тех, которые

связаны с деятельностью предприятия, не передаются контрагенту по сделке. Иная трактовка откроет возможность для' участников имущественного оборота произвольно включать в состав имущественного .комплекса любые права требования и долги по всякому обязательству собственника предприятия, что приведет к совершению сделок, заключаемых в обход закона (в частности, норм, регулирующих уступку права требования и перевод долга).

В третьем параграфе - «Заключение, изменение, расторжение договора доверительного управления имуществом» - рассматривается порядок заключения, изменения и расторжения договора доверительного управления имуществом.

Данный договор может заключаться:

- по волеизъявлению обеих сторон и основаниям, прямо в законе не
предусмотренным;

-   по основаниям, предусмотренным в законе, а именно, когда он
заключается органом опеки и попечительства (который выступает в этом
договоре в качестве учредителя доверительного управления), нотариусом
либо душеприказчиком с выбираемым им доверительным управляющим в
следующих     случаях:       1)      доверительного      управления     имуществом
подопечного;        2)   доверительного   управления    имуществом    безвестно
отсутствующего;       3)      доверительного      управления       наследственным
имуществом (причем здесь учредителем управления может выступать либо
нотариус, либо исполнитель завещания).

Кроме того, в п. 1 ст. 1026 ГК РФ указывается, что данный договор может быть заключен и по иным основаниям, предусмотренным законом.

Что касается особенностей заключения данного договора, то они прежде всего состоят в том, что договор доверительного управления недвижимым имуществом должен быть заключен в форме, предусмотренной для договора продажи недвижимого имущества. Передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит

государственной регистрации. Регистрируется не сам договор доверительного управления, а передача недвижимого имущества в доверительное управление по нему.

Из этого правила есть два исключения. Как и в случае с договором купли-продажи, государственной регистрации подлежат сами договоры доверительного управления жилым помещением (ст. 558 ГК РФ) и договоры доверительного управления предприятием (ст. 560 ГК РФ). Такие договоры вступают в силу с момента государственной регистрации в специализированном учреждении юстиции (п. 3 ст. 433 ГКРФ).

Данный договор может быть прекращен или изменен по общим основаниям, предусмотренным в ст. 450-453 ГК РФ. В ст. 1024 ГК РФ указаны специальные основания прекращения данного договора, что подчеркивает его отличие от других гражданско-правовых договоров. При этом не исключается применение общих оснований прекращения гражданско-правовых договоров.

Делается вывод о том, что в случае расторжения договора вследствие одностороннего отказа, необходимо уведомлять об этом не только другую сторону, но также и третьих лиц, состоящих с участниками договора доверительного управления в обязательственных отношениях.

Доказывается, что обращение взыскания на имущество, переданное в доверительное управление, должно допускаться во всех случаях, а не только при банкротстве учредителя управления.

Во второй главе - «Структура договора доверительного управления имуществом», - включающей три параграфа, анализируются правовая природа договора доверительного управления имуществом и его содержание, рассматриваются правовой статус субъектов договора, а также гражданско-правовая ответственность сторон за его нарушение.

В первом параграфе - «Правовая природа договора доверительного управления имуществом» - рассматривается юридическая сущность договора доверительного управления имуществом.

Автор проводит сравнение доверительного управления с вещным правом. Согласно ст. 1012 ПС РФ учредитель управления передает имущество, а доверительный управляющий обязуется совершать определенные действия, а именно управлять имуществом. Таким образом, объектом здесь являются действия обязанного лица.

Правоотношения между учредителем и управляющим имеют относительный характер. Под этим подразумевается, что учредитель может обратиться с требованием к определенному лицу - доверительному управляющему. Доверительное управление в большинстве случаев возникает на основании договора, что присуще обязательственным отношениям. Нет в характеристике права доверительного управления и такого признака вещного права, как бессрочность. Статья 1016 ПС РФ устанавливает, что договор доверительного управления заключается на срок не более пяти лет.

Доверительное управление не соответствует такому признаку вещного права, как возможность воздействовать на вещь в целях удовлетворения своих потребностей. Доверительный управляющий, даже получив право распоряжения и по составу правомочий приблизившись к собственнику, не вправе использовать их в своих интересах. В ст. 1012 ПС РФ прямо предусмотрено, что управление осуществляется в интересах учредителя или выгодоприобретателя. Таким образом, осуществляя управление доверенным имуществом и вступая в различные правоотношения с третьими лицами, доверительный управляющий действует в качестве субъекта обязательственных правоотношений в интересах учредителя доверительного управления и выгодоприобретателя. Вместе с тем, являясь титульным владельцем соответствующего имущества, он получает абсолютную защиту от незаконных действий третьих лиц.

Если правоотношения между учредителем и управляющим являются обязательственными, а правоотношения управляющего и третьих лиц -

вещными, то можно сделать вывод, что правовая природа доверительного управления является обязательственной с вещно-правовыми элементами.

Договор доверительного управления является реальным, так как для его заключения требуется фактическая передача имущества доверительному управляющему. Данный договор отличается от иных реальных договоров, по оказанию услуг, объемом и содержанием обязательств доверительного управляющего в отношении переданного ему имущества. Так, доверительный управляющий может совершать в отношении переданного ему имущества целый комплекс действий (юридических и фактических), необходимых для осуществления управления имуществом.

Кроме того, данный договор относится к договорам оказания услуг.

Правоотношения доверительного управления имуществом носят двусторонний характер. В юридической литературе ведется дискуссия по поводу того, является ли этот договор возмездным или безвозмездным. Можно сделать вывод о том, что данный договор приобретает возмездный характер тогда, когда в нем определены размер и форма вознаграждения управляющему. При отсутствии таких сведений в договоре он считается незаключенным, поскольку ст. 1016 ПС РФ относит данные условия к существенным. Безвозмездным договор признается тогда, когда в законе или договоре предусмотрено, что доверительный управляющий действует безвозмездно.

Доверительность, которая имеет место между собственником имущества и доверительным управляющим, помогает глубже понять, какую степень заботливости доверительный управляющий должен проявлять при управлении имуществом учредителя управления. В связи с этим делается вывод о фидуциарном характере договора доверительного управления имуществом.

Во втором параграфе - «Содержание договора доверительного управления имуществом» - исследуется содержание договора доверительного управления имуществом.

Указывается, что доверительный управляющий должен осуществлять управление имуществом лично. Однако он может поручить другому лицу совершать от его имени действия, необходимые для управления имуществом, если это предусмотрено договором доверительного управления, либо имеется на это согласие учредителя в письменной форме, либо обстоятельства требуют этого для обеспечения интересов учредителя управления или выгодоприобретателя при невозможности получить указания учредителя управления в разумные сроки. Причем доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные.

Отмечается, что обязанность учредителя управления по выплате доверительному управляющему вознаграждения, предусмотренного договором, и возмещению ему необходимых расходов по доверительному управлению имуществом является основной.

Важным и достаточно мощным стимулом к наиболее эффективному управлению имуществом является закрепленное в ст. 1023 ГК РФ правило о том, что доверительный управляющий получает вознаграждение и возмещает необходимые расходы только за счет доходов от использования этого имущества. Если доверительному управляющему не удается извлечь доходы от его использования, он не только не получает вознаграждения, но ему и не возмещаются расходы по управлению имуществом. Ни учредитель, ни выгодоприобретатель не обязаны выплачивать вознаграждение или возмещать расходы доверительному управляющему из своего имущества, не переданного в доверительное управление.

Рассматривая вопрос о правах и обязанностях учредителя управления и выгодоприобретателя, необходимо отметить, что их права корреспондируют соответствующим обязанностям доверительного управляющего, да и обязанности учредителя управления напрямую связаны с правами и обязанностями доверительного управляющего.

Третий параграф - «Субъекты договора доверительного управления имуществом» - посвящен участникам договора доверительного управления имуществом.

Субъектный состав данного договора позволяет охарактеризовать его как договор в пользу третьего лица. В правоотношениях по доверительному управлению имуществом участвует учредитель управления, доверительный управляющий и выгодоприобретатель. Но только учредитель управления и доверительный управляющий являются сторонами по договору. Выгодоприобретатель стороной по договору не является и поэтому никаких обязанностей по договору не несет.

Учредитель управления - собственник имущества, предаваемого в управление, а в случаях, предусмотренных ст. 1026 ГК РФ, - другое лицо. Им могут быть и физические и юридические лица, и публично-правовые образования.

Доверительным управляющим могут быть физические и юридические лица. В частности, в качестве доверительных управляющих могут выступать индивидуальные предприниматели или коммерческие организации, за исключением унитарного предприятия. В случаях, когда доверительное управление осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения. При этом им не может быть государственный орган или орган местного самоуправления. Доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору. Учредитель же управления может одновременно быть и выгодоприобретателем.

Выгодоприобретателем также может быть любое лицо. Причем после высказывания выгодоприобретателем как третьим лицом намерения воспользоваться своим правом по договору он приобретает самостоятельное право требования. С этого момента учредитель и управляющий не могут изменять или расторгать договор без его согласия.

Как следует из содержания ст. 1024 ПС РФ, в случаях, прямо предусмотренных договором, возможна передача прав выгодоприобретателя учредителю (в случае отказа выгодоприобретателя от получения выгод), что можно назвать подназначением выгодоприобретателя. Надо полагать, что таким же образом вместо первоначального выгодоприобретателя договором может быть предусмотрено подназначение и любого иного лица. Кроме того, в п. 4 ст. 430 ПС РФ указывается, что в случае, когда третье лицо отказалось от права, предоставленного ему по договору, кредитор может воспользоваться этим правом, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору.

В четвертом параграфе - «Ответственность сторон за нарушение договора доверительного управления имуществом» - рассматриваются основные вопросы ответственности сторон за нарушение договора доверительного управления имуществом.

Диссертантом отмечается, что в соответствии со ст. 1022 ПС РФ доверительный управляющий, не проявивший при доверительном управлении должной заботливости об интересах учредителя управления или выгодоприобретателя, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время управления, а учредителю - убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду. Таким образом,, ответственность доверительного управляющего перед учредителем управления является ограниченной, так как доверительный управляющий, должен возместить стоимость утраченного - или поврежденного имущества, но не обязан возмещать расходы, которые учредитель управления произвел или должен будет произвести в целях восстановления нарушенного права.

Кроме того, доверительный управляющий и учредитель управления несут перед третьими лицами двухступенчатую субсидиарную ответственность, которая выражается в том, что в случае наступления ответственности перед третьими лицами сначала взыскание обращается на

имущество, переданное в управление; затем на имущество доверительного управляющего; если не хватает такого имущества, то на имущество учредителя управления, не переданное в доверительное управление.

Ответственность доверительного управляющего основывается на началах риска, так как она наступает, если он не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы или действий учредителя управления или выгодоприобретателя.

Делается вывод о том, что при определении ответственности в основном используются общие правила об основании и условиях наступления гражданско-правовой ответственности. Особенность ответственности по данному договору заключается в том, что преимущество перед учредителем управления в возмещении вреда имеют третьи лица (кредиторы), с которыми доверительный управляющий заключал договоры в интересах учредителя управления или выгодоприобретателя, так как вред, причиненный этим лицам, может быть возмещен за счет имущества учредителя управления, не переданного в доверительное управление.

В заключении подводятся основные итоги исследования, формулируются выводы и предложения по совершенствованию действующего законодательства.

Основные положения и выводы диссертационного исследования нашли отражение в следующих опубликованных работах автора:

1. Петелин Д. В. История становления и развития института
доверительного управления имуществом // История государства и права.
2004. №11.-0,7 п.л.

2. Петелин Д.В. Ответственность сторон по договору доверительного
управления имуществом // Юрист. 2004. № 10. - 0,6 п.л.

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Толмачева Ольга Николаевна

Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном

торговом арбитраже" и российское

законодательство автореф. дис. на соиск. учен.

степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

Российская государственная библиотека diss.rsl.ru

2006

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Толмачева Ольга Николаевна

Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О

международном торговом арбитраже" и

российское законодательство автореф. дис. на

соиск. учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва - 2005

Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст)

На правахрукописи

ТОЛМАЧЕВА Ольга Николаевна

ТИПОВОЙ ЗАКОН ЮНСИТРАЛ «О МЕЖДУНАРОДНОМ ТОРГОВОМ АРБИТРАЖЕ»ИРОССИЙСКОЕЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Специальность: 12.00.03 - Гражданское право; семейное право; предпринимательское право; международное частное право.

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

МОСКВА-2005

Работа выполнена в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Научный руководитель: доктор юридических наук Хлестова Ирина Олеговна

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ Вилкова Нина Григорьевна

кандидат юридических наук, доцент Бардина Марина Петровна

Ведущая организация: Московская государственная юридическая академия

Защита состоится <Й1з» ЦЛ*______ 2005 года в d.1.^{^J<^ на

заседании Диссертационного Совета Д 503.001.01 в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации по адресу: 117218, г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, Д. 34.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации по адресу: 117218, г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, Д. 34.

Автореферат разослан ««-У» J- <^ 2004 года.

Ученый секретарь
Диссертационного Совета
Кандидат юридических наук О. В. Абрамова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В 1985 году Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (далее - ЮНСИТРАЛ) приняла Типовой закон «О международном торговом арбитраже» (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года)¹ ^Этот ^закон ознаменовал собой полноправное закрепление в сфере международного коммерческого арбитража косвенного метода унификации права: создание единообразных норм с помощью типовых законов. До его принятия в области международного коммерческого арбитража фактически господствовал прямой метод унификации права, заключающийся в создании единообразных норм путем заключения международных договоров. В частности, были приняты такие важные унификационные акты как: Протокол об арбитражных оговорках от 24 сентября 1923 года, Конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений от 26 сентября 1927 года, Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от

10 июня 1958 года, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 2. Но все же эти международные договоры не смогли в

zi апреля 1961 года полной мере унифицировать нормы в сфере международного коммерческого арбитража, создать ясность и предсказуемость правового регулирования. Дело в том, что национальное законодательство каждого государства обладает определенной «спецификой» (принадлежность к разным правовым системам, наличие в законодательстве различных национальных традиций и др.), в результате чего государства в целях сохранения самобытности отечественных правовых норм очень неохотно идут на какие-либо изменения и отступления от принципов своего национального права. Поэтому, заключение

1 Текст Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года опубликован в журнале

«Хозяйство и право». 1994. № 6. С. 125-138.

2 Регистр текстов конвенций и других документов, касающихся права

международной торговли. Изд. ООН. Нью-Йорк. Т. II. 1973; Ведомости Верховного Совета СССР. 1960. № 46. Ст. 421; Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. № 44. Ст. 485.

унификационного международного договора особенно с участием большого количества государств дело очень сложное.

Тем не менее, в двадцатом столетии в связи со стремительным развитием международной торговли, международных перевозок, расчетов и некоторых других сфер возросла потребность в создании единообразного регулирования, в том числе и в области международного коммерческого арбитража. Это объективно привело к использованию косвенного метода унификации права, заключающегося в создании единообразных норм посредством разработки и принятия типовых законов. В сфере международного коммерческого арбитража Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года стал одним из первых и, по сути, одним из самых главных унификационных актов, созданных в результате косвенного метода унификации права. Можно также с уверенностью констатировать, что названный закон имел большой успех. Так, он был использован в качестве основы для разработки национальных законов о международных коммерческих арбитражах более чем в тридцати странах, в том числе и в Российской Федерации. Однако двадцатилетняя практика применения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года показала необходимость его изменения с учетом новых тенденций (имеется в виду, например, развитие электронной торговли) и с целью устранения некоторых неясностей его положений. В числе наиболее актуальных вопросов в этой связи могут быть названы вопросы формы арбитражных соглашений и обеспечительных мер, применяемых международными коммерческими арбитражами. Практика применения Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 года № 5338-1 (далее - Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже) ¹ основанного на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 года, также выявила потребность совершенствования его положений. Кроме того, ряд вопросов, связанных с применением названного закона, возник в связи с принятием АПК

1 Ведомости Верховного Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета

РФ. 1993. №32. Ст. 1240. 4

ⁱ ^и Других нормативных актов, например, Закона РФ «Об года

исполнительном производстве» от 21.07.97 г. № 119-ФЗ .

Все отмеченное выше свидетельствует об актуальности существующих в настоящее время вопросов (в частности, вопросов формы арбитражных соглашений, обеспечительных мер, применяемых третейскими судами, признания и исполнения арбитражных решений и др.) и поиска их решения, в том числе посредством внесения соответствующих изменений в Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» и другие нормативные акты российского законодательства. В этой связи также очень актуальным представляется исследование проблемы соотношения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года и Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», а также иных нормативных актов российского законодательства.

Состояние научной разработки. В российской и зарубежной правовой литературе имеются исследования, посвященные унификации права, некоторым проблемам международного коммерческого арбитража, например, арбитражному соглашению, исполнению решений третейских судов, а также отдельным международным конвенциям в сфере международного коммерческого арбитража, например, Нью-Йоркской конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 года. Однако до сих пор нет ни одной работы, посвященной исследованию в монографическом плане Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года и Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», их соотношения, а также проблем, связанных с применением этих актов.

Цель исследования заключается в изучении косвенного способа унификации права, то есть унификации права посредством создания единообразных норм с помощью типовых законов в сфере международного коммерческого арбитража на примере Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985

1СЗРФ. 2002. №30. Ст. 3012. гСЗРФ. 1997. №30. Ст. 3591.

года, а равно имплементации типовых положений названного закона в российское законодательство.

Предмет и объект исследования. Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в сфере международного коммерческого арбитража. Предметом исследования выступает непосредственно Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже». Кроме того, в предмет исследования включаются иные международные и национальные нормативные акты, затрагивающие сферу международного коммерческого арбитража, судебная практика и доктрина, посвященная как единообразным нормам, их разработке, созданию, в том числе посредством типовых законов, и применению, так и различным проблемам международного коммерческого арбитража.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные и частно-научные методы, применяемые при изучении общественных отношений, в том числе и в сфере международного частного права. В частности, в работе были использованы диалектический, формальнологический и исторический методы.

Теоретическую основу исследования составляют работы отечественных и зарубежных специалистов, посвященные вопросам унификации права и международному коммерческому арбитражу. В частности, при подготовке настоящей работы использовались работы отечественных авторов, а именно: В. М. Аверкова, В. Н. Анурова, Л. П. Ануфриевой, А. П. Белова, М. М. Богуславского, Н. Г. Вилковой, Е. А. Виноградовой, Б. Р. Карабельникова, А. С. Комарова, О. П. Коровиной, А. А. Костина, С. Н. Лебедева, Л. А. Лунца, А. Л. Маковского, А. С. Мальцева, Н. И. Марышевой, А. И. Минакова, А. И. Муранова, В. А. Мусина, Т. Н. Нешатаевой, Р. А. Петросяна, В. С. Позднякова, М. Г. Розенберга, О. Н. Садикова, Б. Сеглина, А. Г. Хачатуряна, И. О. Хлестовой, Е. А. Юртаевой, А. И. Яфаева и других. В диссертации были также учтены работы русских дореволюционных авторов: А. Ф. Волкова и А. Н. Мандельштама. Кроме этого, были проанализированы труды и некоторых зарубежных авторов: Р.

Давида, Ш. Карабибе, Н. Каталано, О. Ландо, К. Липстейна, М. Маттеучи, А. Нуссбаума, М. Пилотти, Ф. Риго, А. Тынеля, X. Шака, X. Штрофаха.

Научная новизна исследования. Настоящая диссертация представляет собой первое монографическое исследование в российской юридической литературе Типового закона. ЮНСИТРАЛ 1985 года как косвенного способа унификации права, заключающегося в создании единообразных норм путем разработки и принятия типовых законов. Особое внимание при этом уделено «перенесению» положений Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года в российское законодательство.

Проведенная работа позволила сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту.

1. Диссертант выводит и обосновывает понятие «унификация
права», под которой предлагает понимать деятельность, направленную на
разработку и создание единообразных норм, которые могут применяться
либо использоваться впоследствии всеми государствами. При этом автор
подчеркивает, что речь не идет, конечно же, о применении единообразных
норм государствами всего мирового сообщества. Имеется в виду лишь некая
часть государств, может быть, даже небольшая, так как добиться всеобщей
унификации права, то есть унификации, в результате которой будут созданы
единые нормы, которые будут применяться всеми государствами мира,
невозможно по ряду объективных и субъективных причин.

2. Диссертант доказывает, что существуют только два способа
унификации права: прямой способ (создание единообразных норм
посредством международных договоров) и косвенный способ (создание
единообразных норм с помощью типовых законов). В выделении третьего
способа унификации права (смешанного), о котором ведут речь некоторые
специалисты (например, А. Л. Маковский), по мнению диссертанта, нет
необходимости, так как он фактически поглощается первым способом
унификации права (прямым). Дело в том, что при смешанном способе
унификации права, так же, как и при прямом способе, унификация права
осуществляется посредством принятия международного договора. При этом

различие, на основании которого разграничивается смешанный и прямой способ унификации права, заключается в том, что при смешанном способе в международном договоре содержатся унифицированные нормы, от которых возможно отступление государствами - участниками данного международного договора, а при прямом способе — невозможно. Однако нельзя не отметить, что и при смешанном способе, и при прямом способе унификации права единообразие достигается путем принятия соответствующего международного договора.

3.        Автор      соглашается      с      необходимостью      предоставить
международному коммерческому арбитражу право принимать решения об
обеспечительных мерах. Однако, по мнению диссертанта, международному
коммерческому арбитражу не следует предоставлять право в любое
время   изменить   или   прекратить   обеспечительную   меру   с   учетом
дополнительной    информации    или    изменения    обстоятельств    без
соответствующей   просьбы   стороны.      Наличие   такого   полномочия   у
международного коммерческого арбитража может привести к нарушению
принципа состязательности сторон.

4.    Диссертант   обосновывает   нецелесообразность   наделения
международного     коммерческого     арбитража      правом     утверждать
адресованное государственному суду ходатайство стороны о приведении
в исполнение обеспечительной меры, вынесенной этим международным
коммерческим арбитражем. Это только создаст дополнительные трудности
для стороны, в пользу которой принята обеспечительная мера, так как при
неисполнении обеспечительной меры стороной добровольно другая сторона
будет   вынуждена   обратиться   сначала   в   международный   коммерческий
арбитраж за его согласием на обращение в государственный суд.

5. Автор доказывает, что предлагаемое некоторыми специалистами в
области международного коммерческого арбитража для введения в Типовой
закон ЮНСИТРАЛ 1985 года полномочие государственного суда
отказывать в приведении в исполнение обеспечительных мер, принятых
международным коммерческим арбитражем, при установлении их
8

несоразмерности, является недопустимым. Диссертант считает, что наличие такого права у государственного суда приведет к необоснованному вторжению государственных судов в компетенцию международного коммерческого арбитража. Норма о принятии международным коммерческим арбитражем обеспечительных мер утратит всякий смысл, так как государственный суд фактически сможет пересмотреть решение третейского суда о принятии обеспечительных мер.

6. Диссертант обосновывает тезис о том, что при несоблюдении письменной формы арбитражное соглашение должно считаться незаключенным, а не недействительным. Арбитражное соглашение нельзя считать внешнеэкономической сделкой по причине отсутствия одного из важнейших критериев внешнеэкономической сделки, а именно: его связи с вопросами ввоза или вывоза товаров (работ, услуг) за границу. Таким образом, по мнению автора, нельзя распространять на арбитражное соглашение п. 3 ст. 162 ГК РФ, который предусматривает недействительность внешнеэкономической сделки при несоблюдении письменной формы. В этой связи диссертант предлагает дополнить Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» следующей нормой: «В случае заключения арбитражного соглашения в форме иной, чем письменная, такое арбитражное соглашение не будет считаться недействительным, если заинтересованная сторона докажет его существование посредством письменных и иных доказательств за исключением свидетельских показаний».

7. Диссертант приходит к выводу о том, что нет необходимости специально оговаривать в доверенности на заключение внешнеэкономической сделки полномочие представителя на подписание арбитражного соглашения (оговорки). Это утверждение автор обосновывает тем, что на практике арбитражная оговорка никогда не подписывается отдельно от основного контракта, достаточно лишь одной подписи каждой стороны в конце документа, а различное регулирование арбитражных соглашений только лишь в зависимости от «способа их

соотношения» с основным контрактом (то есть арбитражная оговорка или арбитражное соглашение) недопустимо. Автор предлагает дополнить Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» следующим положением: «Арбитражная оговорка, включенная в договор, подписанный представителем по доверенности, при наличии общего полномочия на заключение этого договора считается заключенной даже в случае отсутствия в доверенности представителя специального полномочия на этот счет».

8.    Автор доказывает, что передача в рамках договора цессии
новому кредитору права на обращение в международный коммерческий
арбитраж допустима без всяких специальных указаний на этот счет.
Принцип самостоятельности арбитражной оговорки не должен толковаться
настолько категорично, чтобы служить препятствием для передачи новому
кредитору прав по арбитражной оговорке в рамках договора цессии. Право
после уступки   новому кредитору должно подлежать защите в таком же
порядке,   как было   предусмотрено   в договоре   изначально.   К тому же
сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не
ущемляет прав нового кредитора и позволяет обеспечить надлежащую защиту
интересов должника. Диссертант приходит к выводу   о необходимости
включения в Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже»
новой нормы: «Во всех случаях правопреемства, в том числе и частичного
по договору цессии арбитражное соглашение сохраняет свою силу и
является обязательным как для должника, так и для нового кредитора».

9.    Диссертант акцентирует внимание на том, что, как правило,
арбитражная оговорка предоставляет право на обращение в арбитраж любой
из сторон договора, то есть условно такую арбитражную оговорку можно
назвать двусторонней. Однако на практике встречаются, хотя и довольно
редко,   так называемые   односторонние   арбитражные   оговорки,   то   есть
оговорки, предоставляющие право на обращение в арбитраж только одной
стороне договора.   Например,   «в случае неуплаты принципалом в срок

вознаграждения агент вправе обратиться в международный коммерческий арбитраж по своему выбору».

В диссертации сделан вывод о том, что "односторонность" арбитражной оговорки не должна служить поводом для признания ее недействительной. Тем не менее, автор специально подчеркивает, что в каждом конкретном случае необходимо выяснять: была ли «односторонность» обусловлена односторонностью обязательства. Дело в том, что в ситуации, когда обязательство, возникшее между сторонами, не является односторонним, считать арбитражную оговорку, предоставляющую право на обращение в международный коммерческий арбитраж только одной из сторон, действительной нельзя. Это может привести к существенному ущемлению интересов одной из сторон, а другой - дать значительные преимущества.

10. Автор обосновывает возможность заключения и доказывает действительность так называемых «альтернативных» арбитражных оговорок, в которых стороны предусматривают право на обращение и в международный коммерческий арбитраж, и в государственный суд (по выбору истца). Такой вывод делается на том основании, что не существует запрета на заключение подобных соглашений, а также исходя из принципа свободы договора и рассмотрения арбитражной оговорки как гражданско-правового соглашения, имеющего процессуальные последствия. Диссертант предлагает изменить пункт 1 статьи 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», дополнив его следующим положением: «Допускается также заключение альтернативных арбитражных соглашений, под которыми понимаются соглашения, предусматривающее по выбору истца возможность обращения либо в государственный суд, либо в международный коммерческий арбитраж, а равно возможность выбора между двумя или более конкретными третейскими судами».

11. В диссертации показано, что в связи с принятием АПК РФ 2002 года спор относительно «компетентного суда» получил «новое направление» для развития. В статье 34 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»

закреплено, что судами, компетентными рассматривать ходатайства об отмене арбитражных решений являются суды общей юрисдикции «второго» звена, тогда как в соответствии со статьями 31 и 230 АПК РФ 2002 года такими судами являются государственные арбитражные суды. Автор доказывает, что предпочтение следует отдать государственным арбитражным судам, так как в случае коллизии между законодательными актами одинаковой юридической силы (в данном случае это АПК РФ 2002 года и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже») применению подлежит акт, принятый по времени позднее. В этой связи, диссертант отмечает целесообразность внесения изменений в Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» и АПК РФ 2002 года. В частности, в п. 2 ст. 6 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» вместо указания на суды общей юрисдикции, по мнению автора, надлежит сделать ссылку на арбитражные суды, а именно: «функции, указанные в пункте 3 статьи 16 и пункте 2 статьи 34 выполняются арбитражными судами субъектов Российской Федерации». Что касается АПК РФ 2002 года, то из п. 2 (5) ст. 239 следует исключить фразу «иные суды Российской Федерации», оставив лишь положение о том, что отмена либо приостановление решений международных коммерческих арбитражей осуществляется арбитражными судами Российской Федерации.

12. Диссертант доказывает, что решения российских органов международного коммерческого арбитража вступают в силу немедленно, если в регламенте международного коммерческого арбитража нет каких-либо оговорок на этот счет, или в срок, указанный в решении самими арбитрами. Такой вывод автор делает на том основании, что, во-первых, в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» нет никаких специальных оговорок на этот счет, а, во-вторых, что на практике заинтересованной стороне предоставляется право немедленного приведения в исполнение решения международного коммерческого арбитража, то есть без ограничения этого права рамками какого-либо срока. Так, диссертант предлагает дополнить Закон РФ «О международном коммерческом

арбитраже» следующей нормой: «Решения международных коммерческих арбитражей вступают в силу немедленно с момента их вынесения в окончательной форме, если иной срок не будет установлен арбитрами».

13. Автор указывает на неясность вопроса в отношении момента вступления в силу определений государственного арбитражного суда о признании и приведении в исполнение решений иностранных международных коммерческих арбитражей, об отмене решений российских международных коммерческих арбитражей и о выдаче исполнительных листов на основании решений российских международных коммерческих арбитражей. Учитывая, что все указанные определения государственных арбитражных судов в соответствии со статьями 234, 240 и 245 АПК РФ 2002 года могут быть обжалованы только в кассационном порядке, диссертант полагает, что они вступают в силу немедленно. В этой связи, автор предлагает изменить п. 5 ст. 234, п. 5 ст. 240 и п. 3 ст. 245 АПК РФ 2002 года, дополнив их положениями о том, что определения арбитражных судов о признании и приведении в исполнение решений иностранных международных коммерческих арбитражей, об отмене решений российских международных коммерческих арбитражей и о выдаче исполнительных листов на основании решений российских международных коммерческих арбитражей вступают в силу немедленно.

14. Предпринятый автором анализ российского законодательства показывает, что существует неясность в вопросе о том, в какие сроки необходимо предъявлять к принудительному исполнению исполнительные листы, выданные государственными арбитражными судами на основании решений иностранных международных коммерческих арбитражей. Иначе, является ли трехлетний срок, установленный в п. 2 ст. 246 АПК РФ 2002 года, сроком для обращения в государственный арбитражный суд с ходатайством о приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража либо в него включен также и срок для обращения в службу судебных приставов с исполнительным листом. Диссертант доказывает, что

этот трехлетний срок охватывает срок для обращения в службу судебных приставов, а также срок для обращения в государственный арбитражный суд с ходатайством о признании и приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража. При этом автор обосновывает целесообразность установления двух сроков. Один срок -для обращения заинтересованной стороны с ходатайством в арбитражный суд о признании или приведении в исполнения решения международного коммерческого арбитража. Другой - для предъявления заинтересованной стороной полученного в российских судах исполнительного листа к принудительному исполнению в службу судебных приставов. При этом диссертант предлагает закрепить указанные выше сроки (годичный и трехгодичный) в АПК РФ 2002 года и Законе РФ «Об исполнительном производстве».

Практическое значение результатов исследования. Сделанные в работе выводы и рекомендации могут быть применены при совершенствовании российского законодательства. Они также могут быть использованы международными организациями при решении проблем международного коммерческого арбитража, например, ЮНСИТРАЛ для дальнейшей работы над Типовым законом ЮНСИТРАЛ 1985 года. Настоящее исследование может помочь судьям, а также практикующим юристам при разрешении различных спорных ситуаций, возникающих в связи с применением положений Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», а также АПК РФ 2002 года и Закона РФ «Об исполнительном производстве». Кроме этого, данная работа может быть полезна при преподавании в вузах курса международного частного права и международного гражданского процесса.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации, выводы и предложения по совершенствованию законодательства отражены в публикациях в журналах «Вопросы правоприменения» и «Журнал российского права». Помимо этого настоящая работа обсуждалась на заседании отдела международного частного права 14

Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Структура диссертации. Внутреннее строение работы обусловлено целями настоящего научного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных на отдельные параграфы, и заключения. В конце работы прилагается библиография.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, излагаются цели и предмет исследования, а также практическая значимость, определяются его методологические и теоретические основы, формулируются основные научные положения, выносимые на защиту.

Первая глава диссертации посвящена общетеоретическим аспектам унификации права в международном частном праве.

В первом параграфе первой главы исследуются причины возникновения и развития унификации права. В работе подчеркивается, что именно в двадцатом столетии в связи с возрастающей интернационализацией, то есть с расширением хозяйственных связей между странами, с развитием международной торговли, международных перевозок, расчетов и др., влияющих на процесс товарного обмена, особенно четко стала проявляться тенденция унификации права. Автор подчеркивает, что фактор интернационализации следует учитывать в широком смысле слова, то есть не только в смысле увеличения товарного обмена и производственного сотрудничества между странами, но также и в смысле интенсификации иных процессов обмена. Действительно, ни одно государство в мире не может существовать изолированно, основывать свои контакты с иными членами международного сообщества исключительно на торговых взаимоотношениях. В частности, неизбежно происходит миграция населения, расширяется культурный обмен, то есть имеют место процессы,

хотя во многом и зависимые от экономических причин, тем не менее, в достаточной степени обособленные от них.

Во втором параграфе первой главы рассматриваются вопросы, связанные с определением понятия «унификация права». Диссертант отмечает, что в настоящее время фактически отсутствует научно разработанное общепризнанное понятие этого института, а в работах, посвященных унификации права, специалисты, как правило, ограничиваются рассмотрением видов и методов унификации права, в некоторой степени ее целей и задач. В этой связи диссертант обосновывает понятие «унификации права», под которой предлагает понимать деятельность, направленную на разработку и создание единообразных норм, которые могут применяться либо использоваться впоследствии всеми государствами.

В работе также указывается, что довольно часто наряду с термином «унификация права», употребляют такие выражения как «сближение», «координация», «гармонизация» права (законодательства). Эти термины чаще всего употребляются как синонимы, хотя некоторые ученые все же разграничивают их ' ^С ^точки ^зрения ^{автора,} ^{понятия} «унификация», «сближение» и «гармонизация» очень близки друг другу, но все же не идентичны. Так, унификация права представляет собой деятельность, направленную на разработку и создание единообразных норм, применяемых либо используемых впоследствии всеми государствами. Что касается понятий «сближение» и «гармонизация», то в результате этих процессов ни создания, ни принятия единообразных норм не происходит. При гармонизации и сближении права устанавливаются некие единые правовые принципы, подготавливается «почва» применения единообразных норм. Примером этих явлений, в частности, может служить введение государством в свое законодательство правовых норм, аналогичных

1 См., например: Доронина Н. Г. Унификация и гармонизация права в условиях

экономической интеграции государств //Право и экономика. 1997. № 17-18; Хачатурян А. Г. Унификация коллизионных норм в международном частном праве. Киев, 1993. С. 11; Аверков В. М. Теоретические проблемы унификации // Московский журнал международного права. 2000. № 3. С. 69 - 82. 16

правовым нормам, содержащимся в законодательстве иностранного государства.

В третьем параграфе первой главы речь идет о способах унификации права. В частности, автор подчеркивает, что в настоящее время в доктрине нет единства не только относительно понятия «унификация права», но также не существует и единогласия в отношении научной системы способов унификации права, отсутствует единый подход при определении путей, видов и средств унификации права. Диссертант отмечает, что анализ существующих на сегодняшний день теоретических исследований по указанной теме показывает, что для одних и тех же понятий разные авторы употребляются различные термины. Говоря, по сути, об одном и том же: о закреплении единообразных норм в международных договорах и типовых законах, специалисты используют различную терминологию: методы, способы, типы, ступени унификации права. Автор приходит к выводу о том, что во всех этих исследованиях речь идет об одном и том же явлении, а именно: о способах унификации права, то есть о средствах, с помощью которых происходит унификация права. В этой связи диссертант полагает, что целесообразно выделить только два способа унификации права, которые условно можно назвать прямым и косвенным, то есть создание единообразных норм посредством заключения международного договора и посредством разработки и принятия международными организациями типовых законов. В выделении третьего способа унификации права (смешанного), о котором ведут речь некоторые специалисты (например, А. Л. Маковский), по мнению автора, нет необходимости, так как он фактически поглощается первым способом унификации права (прямым). Различие, на основании которого разграничивается смешанный и прямой способ унификации права, заключается лишь в том, что при смешанном способе в международном договоре содержатся унифицированные нормы, от которых возможно отступление государствами - участниками данного международного договора, а при прямом способе - невозможно. В

качестве примера можно привести Конвенцию об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 года с изменениями, внесенными Протоколом 1996 года^1. ^Так, ^в соответствии с пунктом 3 статьи 6 данной Конвенции участвующее в ней государство может установить в своем национальном законодательстве, что требования о возмещении ущерба, причиненного портовым сооружениям, имеют приоритет перед другими требованиями.

Четвертый параграф первой главы посвящен исследованию косвенного способа унификации права, то есть созданию единообразных норм путем разработки и принятия типовых законов. Главенствующие позиции в «реализации» косвенного способа унификации права занимают международные организации. Как правило, сначала специально уполномоченный орган международной организации либо по ее поручению международная неправительственная организация составляет проект типового закона, текст которого рассылается государствам и другим заинтересованным международным организациям для ознакомления и представления замечаний. Затем, после обобщения всех полученных замечаний, вырабатывается окончательный вариант типового закона, который утверждается представительным органом международной организации и публикуется в официальном издании международной организации.

Автор подчеркивает, что при создании единообразных (унифицированных) норм путем разработки и принятия типовых законов происходит согласование различных предписаний и правил, которые закрепляются в типовых законах. Типовые законы не являются международными договорами и, соответственно, не налагают на государства каких-либо международно-правовых обязательств. По своей правовой природе они являются рекомендациями и используются (по желанию) государствами в качестве основы для принятия собственных

1 Россия в Конвенции об ограничении ответственности по морским требованиям

1976 года с изменениями, внесенными Протоколом 1996 года не участвует. Текст данной конвенции можно найти в правовой базе «Консультант Плюс. Международное право».

законодательных актов. Таким образом, при характеристике типовых законов следует исходить из того, что они лишь определяют содержание правовой нормы. Типовые законы являются для государств только типовым образцом при подготовке соответствующих национальных правовых норм в определенной области правового регулирования. При принятии национального законодательства государства вправе изменить положения типового закона или не учитывать некоторые из них. Однако в этом как раз и кроется слабая сторона косвенного способа унификации права. В результате того, что положения типовых законов не налагают на государства каких-либо обязательств, в отличие от унифицированных норм, содержащихся в международных договорах, утрачивается стабильность правового регулирования: государства могут в любое время изменить свое национальное законодательство, изданное в соответствии с типовыми законами.

Тем не менее, разработка и принятие типовых законов, по сравнению с прямым способом унификации (принятие международного договора), обладает рядом определенных преимуществ. Как правило, разработка типовых законов занимает значительно меньше времени, чем разработка международных договоров. Действительно, согласовать положения, носящие рекомендательный характер, значительно легче, чем положения, являющиеся обязательными, отступление от которых в дальнейшем невозможно. Кроме того, менее сложна и менее длительна «процедура вступления в силу типовых законов», то есть принятие и вступление в силу национального закона, разработанного на основе соответствующего типового закона, по сравнению с процедурой вступления в силу международных договоров. В частности, длительность и как следствие сложность процедуры вступления в силу международных договоров объясняется длительностью процесса собирания необходимого количества ратификаций.

Вторая глава диссертации посвящена исследованию Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», анализу его

основных положений, а также изучению проблем применения этого закона, выявленных практикой, и путей их решения.

В первом параграфе второй главы рассматривается унификация права в сфере международного коммерческого арбитража, а именно: какими способами она осуществлялась и каково значение каждого из них. Автор отмечает, что в области международного коммерческого арбитража востребованы оба способа унификации права: способ создания единообразных норм посредством разработки и принятия международных конвенций (прямой способ), и способ создания единообразных норм путем разработки и принятия типовых законов (косвенный способ). Тем не менее, главенствующие позиции при унификации права в названной сфере принадлежат косвенному способу унификации права, значительнуюрольв использовании которого играет такая международная организация как ЮНСИТРАЛ.

Диссертант подчеркивает, что, пожалуй, самым важным результатом усилий работы ЮНСИТРАЛ по применению косвенного способа унификации права в сфере международного коммерческого арбитража стал Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 года. Так, этот закон предназначен для оказания содействия странам, осуществляющим реформу или модернизацию своего законодательства, регулирующего «арбитражную процедуру». Ориентируясь на его положения, государствам легче учесть в национальном законодательстве особенности и потребности международного коммерческого арбитража, так как он содержит в себе ключевые для международного коммерческого арбитража понятия и охватывает основные фазы арбитражного процесса. Начиная с 1985 года, многие государства (более 30) воспользовались Типовым законом ЮНСИТРАЛ 1985 года и приняли на его основе свои национальные законы о международном коммерческом арбитраже. Не стала исключением и Российская Федерация, где в 1993 году был принят Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже».

Во втором параграфе второй главы автор исследует проблемы, связанные с формой арбитражного соглашения, а точнее с трактовкой тех требований, которые, предъявляются к форме арбитражного соглашения. Так, в пункте 2 статьи 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года закреплено, что арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме. В частности, в указанном пункте называются четыре случая, когда арбитражное соглашение должно расцениваться как заключенное в письменной форме: 1) если оно содержится в документе, подписанном сторонами; 2) если оно заключено путем обмена письмами и сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию арбитражного соглашения; в случае совершения конклюдентных действий, а именно: в случае обмена исковым заявлением и отзывом на иск, когда одна сторона утверждает о наличии арбитражного соглашения, а другая сторона против этого не возражает; 4) если в договоре имеется ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку.

Несмотря на кажущуюся простоту приведенного выше пункта 2 статьи 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, его формулировки все же являются недостаточно ясными, так как допускают несколько вариантов толкования, не учитывают нюансы, связанные с различными способами заключения арбитражных соглашений. Например, этот пункт закрепляет, что арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу и телеграфу. На практике возникает вопрос, должна ли такая «корреспонденция» (письма, сообщения по телетайпу и телеграфу), содержащая арбитражную оговорку, возвращаться ее отправителю с пометкой о согласии получателя с данной арбитражной оговоркой или нет. Суды и арбитражи различных стран решают эту проблему неодинаково. По мнению диссертанта, из норм Нью-Йоркской конвенции 1958 года, а также Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года прямо вытекает, что арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме, а волеизъявление сторон на передачу споров на

разрешение конкретного международного коммерческого арбитража должно быть явным. Хотя в отдельных случаях признание и применение «широкого» подхода к требованиям формы арбитражного соглашения могло бы быть полезным. Однако для того, чтобы это было возможным или, по крайней мере, не порождало различные мнения и толкования, как это имеет место в настоящее время, необходимо изменение соответствующих норм Нью-Йоркской конвенции 1958 года, Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, а также национальных законов об арбитраже, принятых на его основе.

Достаточно большое количество проблем, касающихся формы арбитражного соглашения, обусловило подготовку Рабочей группой ЮНСИТРАЛ по арбитражу новой редакции ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года. Диссертант отмечает, что в разработанном проекте этой статьи в определенной степени удалось разрешить существующие в настоящее время проблемы, относительно формы арбитражного соглашения. Положения проекта ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года являются достаточно удачными, и они будут способствовать государственным судам и международным коммерческим арбитражам в решении вопроса о том, является ли то или иное соглашение в каждом конкретном случае арбитражным.

В третьем параграфе второй главы диссертант исследует вопросы, касающиеся обеспечительных мер, применяемых третейскими судами. Автор отмечает, что актуальность проблемы применения международным коммерческим арбитражем обеспечительных мер обусловлена, в первую очередь, необходимостью закрепления за третейскими судами полномочий по принятию обеспечительных мер и урегулирования иных, связанных с этим аспектом, вопросов, и тем, что в настоящее время степень единообразного урегулирования указанных вопросов чрезвычайно низка.

В настоящее время Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года содержит всего лишь две статьи (ст. 9 и ст. 17), регулирующие применение 22

международным коммерческим арбитражем обеспечительных мер. Согласно ст. 17, если стороны не договорились об ином, международный коммерческий арбитраж может: а) по просьбе любой из сторон принять обеспечительные меры в отношении предмета спора; б) потребовать от стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами. Ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года устанавливает, что обращение стороны в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительных мер и вынесения судом решения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением. Приведенные статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года не обеспечивают полноценное функционирование института обеспечительных мер, применяемых международным коммерческим арбитражем. Это с объективностью ведет к необходимости разработки новых положений Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, регулирующих обеспечительные меры. Поэтому Рабочая группа ЮНСИТРАЛ по арбитражу разработала новую редакцию статьи 17 и еще одну дополнительную статью Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, посвященную приведению в исполнение обеспечительных мер, принимаемых третейскими судами.

Диссертант отмечает, что проект новой статьи, а равно проект ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года имеют позитивное значение для развития института обеспечительных мер, принимаемых международными коммерческими арбитражами. Однако они нуждаются в определенной доработке. Так, к проблемным положениям проекта ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года относится, в частности, п. 5, в котором закреплено право третейского суда в любое время изменить или прекратить обеспечительную меру с учетом дополнительной информации или изменения обстоятельств. Из буквального толкования этой нормы следует, что третейский суд может изменить или прекратить обеспечительную меру без соответствующей просьбы стороны, основываясь только лишь на дополнительной информации, которую он может получить самостоятельно. По мнению автора, тем не менее, предоставлять арбитрам

международного коммерческого арбитража такие полномочия в корне неправильно, так как это может привести к нарушению принципа состязательности сторон.

Определенные сложности имеются и в отношении проекта п. 7 «е» ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, закрепляющего, что обеспечительная мера ex parte ограничена во времени и действует не более 20 дней '. Некоторые специалисты Рабочей группы ЮНСИТРАЛ по арбитражу настаивали на исключении из этой нормы конкретного срока действия обеспечительной меры ex parte, оставив лишь указание на ее ограничение обстоятельствами дела. Диссертант полагает, что установление конкретного срока все же необходимо, так как его отсутствие может привести к существенному нарушению прав стороны, в отношении которой принимаются обеспечительные меры ex parte.

По мнению автора, нельзя признать удачной формулировку проекта п. 1 новой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, согласно которому для обращения в государственный суд за признанием и исполнением обеспечительной меры необходимо утверждение соответствующего ходатайства третейским судом. Это только создаст-дополнительные трудности для стороны, в пользу которой третейский суд примет обеспечительную меру, так как при неисполнении обеспечительной меры стороной добровольно, другая сторона будет вынуждена обратиться сначала в третейский суд за его согласием на обращение в государственный суд. Диссертант полагает, что из проекта п. 1 новой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года следует исключить ссылку на обязательство стороны, в пользу которой принята обеспечительная мера,

1 При разработке проекта ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года было

проведено разграничение обеспечительных мер па два вида: обеспечительные меры inter partes и ex parte. Под обеспечительными мерами ex parte понимались обеспечительные меры, принимаемые международным коммерческим арбитражем без уведомления стороны, против которой эти меры направлены, а под обеспечительными мерами inter partes - соответственно, обеспечительные меры, принимаемые третейским судом с уведомлением стороны, против которой они направлены, и с предоставлением ей возможности быть заслушанной третейским судом.

получить согласие третейского суда на обращение в государственный суд за признанием и приведением в исполнение обеспечительной меры.

Некоторыми специалистами Рабочей группы ЮНСИТРАЛ по арбитражу при работе над проектом пункта 1 «b» новой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ по арбитражу предлагалось предоставить государственному суду полномочия отказывать в приведении в исполнение обеспечительных мер при установлении их несоразмерности. По мнению автора, такое полномочие государственного суда приведет к необоснованному вторжению государственных судов в компетенцию международных коммерческих арбитражей. Положение о принятии третейским судом обеспечительных мер утратит всякий смысл. Государственный суд фактически сможет пересмотреть решение третейского суда о принятии обеспечительных мер.

Тем не менее, диссертант считает, что в целом институт обеспечительных мер, применяемых международными коммерческими арбитражами, на основании предложенных проектов ст. 17 и новой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года сможет вполне успешно функционировать и развиваться.

Третья глава диссертации посвящена Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже» и его соотношению с Типовым законом ЮНСИТРАЛ 1985 года. В частности, в этой главе диссертант исследует вопросы о том, в какой мере толкование Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года может быть применимо при толковании Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», какие из национальных российских особенностей не учтены в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже».

В первом параграфе третьей главы диссертант отмечает, что Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» явился важным этапом в развитии российского законодательства о международном коммерческом арбитраже. Однако практически сразу возникли проблемы, связанные с его применением, и которые обусловлены тем, что Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» почти дословно повторяет

Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года. По мнению диссертанта, такой подход не совсем корректен не только потому, что автоматически в национальный закон переносятся все проблемы, которые имеет типовой закон, но и потому, что в национальном законе не учитываются определенные национальные особенности страны. Например, самая дискуссионная до недавнего времени проблема — вопрос о суде, компетентном рассматривать ходатайства о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, возникла в результате именно механического переноса положений Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года в Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже». Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года, конечно же, не мог учитывать особенности российской судебной системы, а именно: наличие судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Эту национальную особенность следовало учесть при разработке и принятии Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». Таким образом, автор подчеркивает, что при использовании косвенного способа унификации права всегда необходима известная доля осторожности. При применении типовых законов не следует их слепо копировать, нужно постараться учесть национальную специфику, и только тогда косвенный способ унификации права как способ более гибкий себя в полной мере оправдает.

Во втором параграфе третьей главы диссертант рассматривает некоторые вопросы формы и действительности арбитражных соглашений. В частности, к спорным моментам относится вопрос о том, является ли арбитражное соглашение внешнеэкономической сделкой, и будет ли оно считаться в случае несоблюдения письменной формы незаключенным или недействительным. По мнению автора, арбитражное соглашение внешнеэкономической сделкой не является и, как следствие, арбитражная оговорка при несоблюдении письменной формы признается незаключенной.

Довольно часто на практике также встает вопрос о том, достаточно ли для заключения арбитражного соглашения (оговорки) указания в 26

доверенности «общего» полномочия на заключение «основной сделки» или необходимо специальное указание на этот счет. Диссертант полагает, что специально оговаривать в доверенности полномочие представителя на заключение арбитражных соглашений (оговорок) нет необходимости.

Еще одна проблема, существующая в настоящее время, связана с возможностью включения арбитражной оговорки в учредительные документы юридического лица. Присоединяясь к мнению отдельных специалистов в области международного коммерческого арбитража (в частности, Б. Р. Карабельникова), автор считает, что включение арбитражной оговорки в учредительные документы юридического лица должно признаваться надлежащим способом заключения арбитражного соглашения. Диссертант также полагает, что на приобретателя акций (долей) акционерного общества (общества с ограниченной ответственностью) распространяется действие арбитражной оговорки, изначально включенной в учредительные документы этого юридического лица.

Одной из самых обсуждаемых в настоящее время проблем является проблема возможности передать по договору цессии новому кредитору право на обращение в международный коммерческий арбитраж с иском к должнику, то есть прав по арбитражной оговорке. Диссертант полагает, что такая передача возможна и, более того, допустима, причем без всяких дополнительных оговорок. Право и после уступки должно «реализовываться», то есть подлежать защите в таком же порядке, как было предусмотрено в договоре изначально, а иначе возможны различные злоупотребления. Например, в части заключения фиктивного договора цессии, с той лишь целью, чтобы «освободить» прежнего кредитора от обязанности подавать иск в международный коммерческий арбитраж.

Спорным моментом следует также признать вопрос о действительности и возможности заключения «односторонних» арбитражных оговорок, то есть оговорок, предоставляющих право на обращение в арбитраж

только одной стороне договора. Например, «в случае неуплаты принципалом в срок вознаграждения агент вправе обратиться в международный коммерческий арбитраж по своему выбору». По мнению автора, "односторонность" арбитражной оговорки не должна служить поводом для признания ее недействительной. Однако в каждом конкретном случае необходимо выяснять: была ли «односторонность» арбитражной оговорки обусловлена односторонностью обязательства. Диссертант полагает, что в противном случае заключение «односторонних» арбитражных оговорок невозможно по причине существенного нарушения интересов одной из сторон.

В настоящее время существует проблема так называемых «альтернативных» арбитражных оговорок, в' которых стороны предусматривают право на обращение и в международный коммерческий арбитраж, и в государственный суд. Диссертант считает, что следует признать действительность «альтернативных» арбитражных оговорок и, соответственно, допустить возможность их заключения.

В третьем параграфе третьей главы автор анализирует проблемы признания и приведения в исполнение решений международных коммерческих арбитражей, высказывается мнение о возможностях и способах их разрешения. Например, в связи с принятием АПК РФ 2002 года возник вопрос о том, в какой суд следует обращаться с ходатайством об отмене решения российского международного коммерческого арбитража (в арбитражный суд или суд общей юрисдикции), и какой нормой (ст. 31 и ст. 230 АПК РФ 2002 года или ст. 34 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже») следует при этом руководствоваться. На взгляд автора, решение этого вопроса входит в компетенцию государственных арбитражных судов, так как в случае коллизии между законодательными актами (в данном случае это АПК РФ 2002 года и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже») одинаковой юридической силы применению подлежит акт, принятый по времени позднее.

Спорным на данный момент является также вопрос о моменте вступления в силу решений международных коммерческих арбитражей. По мнению диссертанта, решения международного коммерческого арбитража вступают в силу немедленно, если в регламенте международного коммерческого арбитража нет каких-либо оговорок на этот счет, или в срок, указанный в решении самими арбитрами.

Определенные проблемы имеются также и в отношении момента вступления в силу судебных определений о признании и приведении в исполнение решений иностранных международных коммерческих арбитражей, об отмене решений российских международных коммерческих арбитражей и о выдаче на решения российских международных коммерческих арбитражей исполнительных листов. Учитывая, что все указанные определения государственных арбитражных судов в соответствии со статьями 234, 240 и 245 АПК РФ 2002 года могут быть обжалованы только в кассационном порядке, автор полагает, что они вступают в силу немедленно.

Недостаточно ясным в настоящий момент является вопрос о том, в какие сроки необходимо предъявлять к принудительному исполнению исполнительные листы, выданные арбитражными судами на основании решений иностранных международных коммерческих арбитражей. Иначе, является ли трехлетний срок, установленный в п. 2 ст. 246 АПК РФ 2002 года, сроком для обращения в арбитражный суд с ходатайством о приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража либо в него включается также и срок для обращения в службу судебных приставов с исполнительным листом. По мнению диссертанта, этот трехлетний срок охватывает как срок для обращения в службу судебных приставов, так и срок для обращения в государственный арбитражный суд с ходатайством о признании и приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража. В этой связи автор считает, что целесообразно установить два срока. Один срок - для обращения заинтересованной стороны с

ходатайством в арбитражный суд о признании или приведении в исполнения решения международного коммерческого арбитража. Другой - для предъявления заинтересованной стороной полученного в российских судах исполнительного листа к принудительному исполнению в службу судебных приставов.

Некоторые сложности возникают при решении вопроса о том, допустимо ли подавать ходатайство об отмене решения международного коммерческого арбитража в случае, когда уже имеется определение государственного арбитражного суда о приведении в исполнение этого решения третейского суда. Диссертантполагает, что данный вопрос должен решаться положительно, так как процедуры приведения в исполнение решения международных коммерческих арбитражей и отмены указанных решений независимы друг от друга. Однако в таких ситуациях следует учитывать преюдициальное значение определений государственного арбитражного суда о приведении в исполнение и об отмене решений международного коммерческого арбитража по отношению друг к другу.

В заключении диссертации подводятся итоги исследования и формулируется ряд предложений по совершенствованию законодательства Российской Федерации в сфере международного коммерческого арбитража.

По теме диссертации автором опубликованы следующие статьи:

1. Толмачева О. Н. Арбитражные оговорки: проблемы формулировок
и содержания // Вопросы правоприменения. 2000. № 2 (2). 0,5 п. л.

2. Толмачева О. Н. Унификация в сфере международного
коммерческого арбитража путем разработки типовых законов // Журнал
российского права. 2003. № 5. 0,6 п. л.

3. Толмачева О. Н. Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном
торговом арбитраже»: вопросы формы арбитражных соглашений // Журнал
российского права. 2004. № 8. 0,7 п. л.

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Алтунин Виктор Васильевич

Ответственность морского перевозчика за

невыполнение обязательств по перевозке грузов в

международном сообщении автореф. дис. на соиск.

учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

Российская государственная библиотека diss.rsl.ru

2006

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Алтунин Виктор Васильевич

Ответственность морского перевозчика за

невыполнение обязательств по перевозке

грузов в международном сообщении автореф.

дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Саратов - 2005

Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

АЛТУНИН Виктор Васильевич

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ МОРСКОГО ПЕРЕВОЗЧИКА ЗА НЕВЫПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

ПО ПЕРЕВОЗКЕ ГРУЗОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ СООБЩЕНИИ

12.00.03 — гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Саратов — 2005

Работа выполнена в Государственном образовательном учреждении

высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права»

Научный руководитель: кандидат юридических наук, профессор

Николай Петрович АНТИПОВ

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Вадим Аркадьевич ХОХЛОВ

кандидат юридических наук, доцент Владимир Анатольевич ВЯТЧИН

Ведущая организация: Краснодарский государственный

аграрный университет

Защита состоится 11 февраля 2005 г. в 16-00 часов на заседании Диссертационного совета Д-212.239.03 при ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права» (410056, г.Саратов, ул.Чернышевского, д. 104, аудитория 102).

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права».

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. На протяжении последнего столетия значительной унификации подвергался институт ответственности морского перевозчика. Начало этому процессу было положено Брюссельской конвенцией, принятой под эгидой Международного Морского Комитета в 1924 г. В течение длительного времени Конвенция 1924 г. представляла собой сбалансированную основу и обеспечивала интересы как перевозчиков, так и грузовладельцев. Однако впоследствии обнаружились ее недостатки, многие из которых были впоследствии устранены дополнительным протоколом от 25 февраля 1968 г., именуемым Правилами Висби, а также Гамбургской конвенцией ООН о морской перевозке грузов 1978 г.

Характерное для последних десятилетий неизменное увеличение объема грузовых перевозок, наряду с развитием научно-технического прогресса, явилось причиной значительных качественных изменений в функционировании международного транспорта, что выразилось в использовании новых технологий и организационных форм перевозок, упрощающих, удешевляющих и ускоряющих транспортировку грузов. Все это позволило соединить в единую транспортную сеть перевозки, осуществляемые морским, железнодорожным, воздушным и автомобильным видами транспорта. По данным статистики морской грузооборот стабильно составляет 90% от мировых перевозок внешнеторговых грузопотоков.

Коммерческая практика, постоянно развиваясь и совершенствуясь, пошла впереди теории, определила новые проблемы как в области экономики, так и в сфере права. Одной из наиболее распространенных и сложных правовых проблем остается вопрос определения статуса субъектов договора международной перевозки грузов и порядка разрешения споров, вытекающих из ответственности морского перевозчика.

4 Ответственность морского перевозчика — одна из основных и наиболее

острых проблем международного морского права. Регламентация ответственности должна обеспечивать решение двух важных задач: во-первых, обеспечить достаточную правовую защиту организациям и лицам, пользующимся услугами морского транспорта; во-вторых, стимулировать перевозчиков к надлежащей организации транспортного процесса и не создавать чрезмерных финансовых трудностей, которые могут поставить под угрозу нормальное функционирование транспортных линий, особенно развивающихся стран.

Актуальность исследования правовых проблем, связанных с ответственностью морского перевозчика при осуществлении перевозок в международном сообщении, обусловливается, на наш взгляд, рядом политико-экономическихфакторов.

Политико-экономические факторы включают в себя политические и экономические события, связанные с переходом России к рыночным отношениям. Ликвидация государственной монополии на многие виды деятельности, в том числе и на внешнеэкономические связи, означает увеличение объема грузоперевозок между Россией и зарубежными государствами. В новых экономических условиях отечественные транспортные предприятия, подталкиваемые конкуренцией со стороны иностранных транспортных фирм, столкнулись с необходимостью совершенствовать транспортные технологии и применять современные формы организации перевозок. Это дает им возможность стать активными участниками мирового транспортного потока. Показательны в этом отношении примеры Балтийского морского пароходства, порты Дальневосточного бассейна и др. Открытие отечественного рынка морских перевозок, в свою очередь, привлекло внимание иностранных транспортных фирм к инвестициям в Россию.

Экономические условия и политическая обстановка в стране и за ее пределами, с одной стороны, вызвали необходимость для не желавших остаться в изоляции отечественных структур включиться в международные

хозяйственные процессы, а с другой стороны, дали возможность иностранным фирмам осваивать российские рынки.

Несмотря на наличие ряда международных соглашений в области морских перевозок, вопрос международно-правового регулирования ответственности морского перевозчика при осуществлении международных перевозок грузов до сих пор остается открытым.

Во внутреннем праве России нормы об ответственности морского перевозчика претерпели изменения в связи с принятием нового Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. (далее — КТМРФ).

Таким образом, исследование определенных правовых аспектов ответственности морского перевозчика при осуществлении международных перевозок на современном этапе представляет значительный теоретический и практический интерес. Указанные обстоятельства обусловили выбор темы диссертационного исследования, круг рассматриваемых в нем проблем и схему их освещения.

Степень разработанности темы. Проблемы, связанные с правовой
регламентацией ответственности морского перевозчика уже поднимались в
научной литературе, однако в большей мере советскими учеными-цивилистами.
Так, рассмотрению вопросов, связанных с ответственностью морского
перевозчика, были посвящены работы В.Н.Гаврилова,

Г.Г.Иванова, А.Л.Маковского, А.Г.Калпина и др.

Исследованию проблем правового регулирования международных морских перевозок грузов посвящены диссертационные работы Е.З.Прокопьевой, Р.С.Стояновой.

Юридическая природа правового регулирования ответственности морского перевозчика рассматривалась в исследованиях В.Н.Гаврилова, Ю.Б.Драгуновой на основе анализа дореформенного законодательства.

Современная практика применения международных морских перевозок выдвигает новые требования перед научной литературой, которая должна

уделить больше внимания вопросам, ранее недостаточно разработанным. До недавнего времени не уделялось соответствующего внимания вопросам, связанным с порядком разрешения споров, вытекающих из международных морских перевозок грузов.

В настоящей работе предпринята попытка обобщения практики применения российских и международно-правовых норм, регулирующих порядок определения ответственности морского перевозчика, а также пределы его ответственности на основе анализа современной законодательной базы.

Объектом исследования является изучение общественных отношений, складывающихся при нарушении обязательств морским перевозчиком при осуществлении морских международных перевозок грузов.

Предметом исследования выступают нормы международного и отечественного законодательства, регулирующие отношения в сфере осуществления международных морских перевозок грузов и практика их применения.

Цель настоящей работы — выявление и рассмотрение основных теоретических и практических проблем, связанных с определением ответственности морского перевозчика при осуществлении международных морских перевозок грузов; формулирование теоретических выводов и практических рекомендаций, направленных как на улучшение деятельности отечественного перевозчика, так и на дальнейшее совершенствование правового регулирования международных морских перевозок.

Цель исследования определила решение следующих задач:

1. анализ понятия «морской перевозчик» и особенности его правового статуса;

2. обозначение и исследование наиболее актуальных проблем правовой
регламентации ответственности морского перевозчика за несохранность груза;

3. выявление особенностей правового регулирования отдельных оснований
ограничения и освобождения от ответственности морского перевозчика;

4. изучение и анализ законодательства об ответственности морского
перевозчика при осуществлении перевозки грузов в международном сообщении
зарубежных стран;

5. выработка конкретных практических предложений и рекомендаций по
совершенствованию и применению законодательства об ответственности
морского перевозчика за невыполнение обязательств при перевозке грузов в
международном сообщении.

Методологическую основу исследования составили общенаучные и частно-научные методы познания: анализ, синтез, моделирование, логический, исторический, метод сравнительного правоведения, технико-юридический анализ.

Теоретическую базу исследования представляют труды отечественных ученых по международному частному праву, внешнеэкономической деятельности, гражданскому праву: М.М. Агаркова, B.C. Антимонова, М.М. Брагинского, М.М. Богуславского, В.Н. Гаврилова, Г.Г. Иванова, О.С. Иоффе, А.О. Красавчикова, О.Н. Садикова, В.А. Рясенцева, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, Ю.К. Толстого, Е.А. Флейшиц и др.

По специальным вопросам международного морского права использованы труды российских ученых: Ю.Б. Драгуновой, К.Ф. Егорова, В.П. Звекова, Г.Г. Иванова, А.Г. Калпина, А.Д. Кейлина, А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, А.Л. Маковского, А.С. Скаридова, а также зарубежных правоведов: Р.С. Стояновой, У. Тетлея, Д. Хилла, К.М. Шмиттгоффа, А. Яннополуса и др.

Нормативную базу диссертационного исследования составили международные соглашения, в том числе международные транспортные конвенции; российские законодательные акты (Гражданский кодекс РФ, Арбитражно-процессуальный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ и т.д.); документы, разработанные международными организациями.

При подготовке исследования, помимо соответствующей правовой литературы и нормативного материала, автор использовал документы ЮНКТАДа и других международных организаций.

Научная новизна настоящей работы заключается в том, что наряду с подробным рассмотрением общих правовых вопросов международных морских перевозок грузов впервые на базе нового законодательства проведено комплексное исследование таких проблем, как схема правоотношений, складывающихся между субъектами договора морской перевозки грузов; современные коммерческие предприятия, осуществляющие функции морского перевозчика; условия ответственности морского перевозчика при осуществлении морских международных перевозок грузов, сложившиеся в коммерческой практике; порядок разрешения споров, связанных с данной деятельностью; система правового регулирования международных морских перевозок грузов.

Основные положения, выносимые на защиту, сводятся к следующему:

1. Правовой статус перевозчика по договору перевозки грузов в
международном сообщении определяется не только видом осуществляемой
перевозки, но и действием правовых актов национального законодательства и
унифицированных международных правил.

2. Существует необходимость выработки проекта нового
международного соглашения об унификации норм о морской перевозке грузов,
которое бы позволило выработать единую практику определения пределов и
условий ответственности морского перевозчика при осуществлении данного
вида деятельности.

З.Для освобождения фрахтовщика от ответственности необходимо установить факты трех категорий: а) определенные обстоятельства; б) факты, свидетельствующие о причинной связи между этими обстоятельствами и наступившим вредом; в)факты, свидетельствующие о непричастности

фрахтовщика к этим обстоятельствам и о принятии им мер по предотвращению их вредоносного действия.

4. На основе анализа правоприменительной практики аргументируется
необходимость четкого разграничения коммерческой и навигационной
ошибки в морском законодательстве.

5.   Принцип    ответственности    перевозчика    за    вину   должен    быть
зафиксирован в общей форме без перечисления отдельных «иллюстративных»
ситуаций,     поскольку    наличие    в    Брюссельской    конвенции     «каталога
иммунитетов»,   иллюстрирующего принцип ответственности перевозчика за
вину, является одним из препятствий, мешающих единообразному применению
унифицированных   норм   права   в   странах,   принадлежащих   к   различным
системам права.

6. При выработке нового международного унифицированного
соглашения предлагается сохранить понятие «девиация». В то же время в нем
должны регулироваться и последствия задержки в доставке груза, поскольку в
странах континентальной системы права и в России девиация не
отождествляется с задержкой в доставке груза.

7.Обосновывается вывод о том, что ответственность перевозчика за девиацию и за задержку в доставке груза следовало бы регламентировать как один из случаев его ответственности за ущерб, нанесенный грузу, а степень такой ответственности связать с формой вины перевозчика, что позволит разрешить сложности национального правового регулирования данной проблемы.

8.В целях стимулирования перевозчика к исполнению договорных обязательств предлагается внести в КТМ РФ положение о праве перевозчика на возмещение дополнительных расходов, произведенных во всех случаях девиации (не по вине перевозчика).

9.Целесообразно изменить редакцию ст. 170 КТМ РФ, по которой ограничение ответственности морского перевозчика отнесено только к случаям возмещения «за утраченное или поврежденное место или общую единицу

груза», что ставит российских перевозчиков в менее выгодное положение по сравнению с иностранными судовладельцами.

10.Обосновывается вывод о том, что современная практика морской перевозки грузов оставляет достаточно узкую сферу применения принципа ограниченной ответственности судовладельца в отношении обязательств, вытекающих из договора перевозки, так как такое ограничение ответственности наступает лишь за коммерческую ошибку капитана и других лиц судового экипажа. В других случаях речь может идти либо о полной ответственности перевозчика (в случаях немореходности судна), либо вообще об отсутствии ответственности судовладельца (в случаях ошибки в судовождении или управлении судном).

Теоретическая и практическая значимость результатов диссертационного исследования. Научная значимость теоретических результатов исследования состоит в возможности дальнейшей научной разработки проблем, связанных с совершенствованием правового регулирования ответственности морского перевозчика при осуществлении международных морских перевозок грузов. Выработанные в ходе исследования теоретические выводы и предложения могут применяться при разработке и совершенствовании международного и национального законодательства.

Материалы диссертации могут найти применение в процессе преподавания курса «Международное частное право», специальных курсов «Транспортное право», «Морское право», при проведении практических занятий, в правоприменительной практике, связанной с осуществлением морских перевозок грузов.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена, обсуждена по главам на заседаниях кафедры международного частного права ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права». Основные ее положения и выводы апробированы в опубликованных статьях, в выступлениях автора на научно-практических и международных конференциях.

Структура диссертации обусловлена целью и поставленными задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографического списка использованной литературы.

Содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются объект, предмет, цель и основные задачи, методологические и теоретические основы; формулируются научная новизна и основные положения, выносимые на защиту; раскрывается научная и практическая значимость результатов исследования.

Глава первая «Правовое регулирование ответственности морского перевозчика» включает два параграфа.

Параграф первый раскрывает понятие «морской перевозчик», особенности его правового статуса при осуществлении перевозок в международном морском сообщении. Отмечается, что для осуществления транспортного процесса необходима конкретизация условий морских перевозок, установленных международными соглашениями и правилами национального законодательства с учетом потребностей и возможностей грузовладельцев и транспортных организаций, что также требует договорного оформления их отношений. Свойства договора как способа конкретизации условий перевозок наиболее широко используются на морском транспорте.

В практике международных морских перевозок неоднократно имели место случаи, когда при разрешении споров о несохранности грузов клиентурой предъявлялись внедоговорные требования к перевозчику, которые судами удовлетворялись, то есть признавалось правомерной конкуренция договорного и деликтного исков. Это привело к тому, что ныне во все транспортные конвенции включается статья, устанавливающая, что при предъявлении к перевозчику требований, независимо от их правового основания, перевозчик вправе ссылаться на положения конвенции,

12 исключающие его ответственность или ограничивающие ее размер (например,

ст.6 Конвенции ООН о морской перевозке грузов от 30 марта 1978 г.). Таким образом, договор международной перевозки является основанием имущественной ответственности сторон при невыполнении ими обязательств по перевозке. При ненадлежащем исполнении обязательств по перевозке грузов не должны применяться начала внедоговорной (деликтной) ответственности, поскольку это противоречит природе отношений и может привести к неправомерному использованию гражданско-правовых санкций.

Поскольку ни одна из правовых систем не может быть понята без изучения ее истории, анализируются в историческом аспекте подходы к определению правового статуса морского перевозчика на различных этапах развития международных морских перевозок.

Основными источниками правового регулирования

межгосударственных морских сообщений являются международные соглашения и нормы внутреннего права. Особенность морского транспорта состоит в том, что, во-первых, преобладающая роль в регламентации условий перевозок принадлежит внутреннему праву, и во-вторых, существует третий источник — морские обычаи, которые определяют сравнительно узкую, однако практически важную сферу отношений в области морских перевозок.

Согласно внутреннему законодательству РФ по договору перевозки грузов в качестве перевозчика может выступать коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, наделенные правом осуществлять грузовые перевозки по закону или на основании лицензии. Не являются перевозчиками те лица, которые хотя и имеют лицензию на транспортную деятельность, но осуществляют перемещение грузов для собственных нужд.

Морские перевозки по праву РФ традиционно регулируются диспозитивными нормами, а потому договор приобретает здесь особое значение. Перевозчиком обычно выступает пароходство (иногда порт). Согласно п.З ст. 115 КТМ РФ перевозчик — это лицо, которое заключило договор перевозки груза с отправителем или фрахтователем или от имени

которого такой договор заключен. Пункт 1 ст. 173 КТМ РФ содержит уточнение данного положения применительно к фактическому перевозчику, определяя таковым любое лицо, которому перевозчик поручил осуществить перевозку или ее часть, и любое другое лицо, которому поручено осуществление перевозки груза.

Несмотря на наличие в области морского транспорта большого числа международных соглашений и значительные усилия международных организаций по подготовке новых межгосударственных документов по вопросам судоходства, такие соглашения охватывают все же лишь отдельные стороны торгового мореплавания, а некоторые из многосторонних соглашений не получили широкого признания. Наиболее полной по объему регламентации и широкой по кругу участвующих стран является система международных соглашений. В области перевозок грузов наиболее крупным соглашением является Брюссельская конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г.

Отмечается особенность правового статуса морского перевозчика по Брюссельской конвенции 1924 г., которая состоит в том, что в качестве такового в правовом аспекте может выступать лишь собственник судна или фрахтователь, заключившие с отправителем договор перевозки, удостоверенный коносаментом или иным документом, являющимся основанием для морской перевозки грузов. Указывается, что большое значение в регулировании международных морских перевозок грузов по коносаменту имеет проблема определения пределов ответственности перевозчика.

Рассматривая вопрос об определении правового статуса морского перевозчика, автор анализирует проблему урегулирования споров между перевозчиком и грузовладельцем. По общему признанию, данная проблема является наиболее сложной, поскольку интересы перевозчиков и грузовладельцев в вопросе о юрисдикции споров обычно трудно совместимы

Как показывает практика, в коносамент заносится одно из следующих условий о юрисдикции: любой возникший из отношений при перевозке спор

должен рассматриваться в определенном суде и к нему должно применяться право страны перевозчика. Иногда в коносаменте указывается конкретный суд либо определяется, что спор по нему будет разрешаться в месте, где находится главная контора перевозчика, и применяется закон этой страны. Коносамент может также содержать оговорку о возможности разрешения спора в порту отправления или назначения. Следовательно, для перевозчика предпочтителен вариант разрешения спора по месту расположения его главной конторы, поскольку, осуществляя перевозки грузов во многие страны мира, он может быть вовлечен в большое количество разбирательств. Грузовладелец заинтересован также в том, чтобы разбирательство происходило в знакомом суде с известным законодательством. Поэтому специальное внимание в диссертации уделено анализу Гамбургских правил 1978 г. Основная цель ст. 21 Гамбургских правил предельно ясна: сделать недействительными статьи коносамента о юрисдикции, которые предусматривают рассмотрение споров исключительно в стране перевозчика, и дать грузовладельцу возможность возбуждать процесс в любой стране, связанной с перевозкой.

На основе проведенного анализа источников правового регулирования отношений в области морских перевозок грузов делается вывод о том, что правовой статус перевозчика определяется не только видом осуществляемой перевозки грузов, но и соотношением правовых актов национального законодательства и унифицированных международных правил. Отмечается характерная тенденция морского законодательства последних лет — заметное его совершенствование с целью учета современных условий торгового мореплавания и международных соглашений.

Параграф второй посвящен исследованию условий наступления ответственности морского перевозчика, рассмотрению правового регулирования института ответственности морского перевозчика, а также анализу оснований ответственности.

Для возложения ответственности на перевозчика необходимо, чтобы: а) груз был принят от отправителя или фрахтователя; б) при выдаче груза

получателю в установленном порядке зафиксированы утрата или повреждение груза либо просрочка в его доставке; в) утрата или повреждение (просрочка в доставке) произошли по вине перевозчика.

Утрата или повреждение груза устанавливаются при осмотре и проверке груза в момент выдачи его получателю и оформляются в соответствии с действующими на морском транспорте правилами.

Анализ соответствующего теоретического материала и практики судебного урегулирования споров, вытекающих из международных морских перевозок грузов, позволяет сформулировать определенные выводы и рекомендации по данному вопросу.

Редакция ст. 170 КТМ РФ, в соответствии с которой ограничение ответственности морского перевозчика отнесено только к случаям возмещения "за утраченное или поврежденное место или общую единицу груза", неточно и неполно воспроизводит правила Брюссельской конвенции. Правило данной статьи ставит российских перевозчиков в менее выгодное положение по сравнению с иностранными судовладельцами.

В международном праве и национальных морских законах предусмотрены обстоятельства, при которых перевозчик не несет ответственности даже при наличии его вины. Согласно ст. 167 КТМ РФ перевозчик (фрахтовщик) не отвечает за утрату, недостачу или повреждение груза, если докажет, что они произошли вследствие действий или упущений капитана, прочих лиц судового экипажа и лоцмана в судовождении или управлении судном.

На основе анализа арбитражной практики рассмотрения споров об определении условий ответственности делается вывод о том, что для освобождения фрахтовщика от ответственности необходимо установить факты трех категорий: а)определенные обстоятельства; б) факты, свидетельствующие о причинной связи между этими обстоятельствами и наступившим вредом; в)факты, свидетельствующие о непричастности фрахтовщика к этим

обстоятельствам и о принятии им мер по предотвращению их вредоносного действия.

Диссертантом обосновывается позиция, в соответствии с которой положения об освобождении от ответственности морского перевозчика и определение пределов его ответственности применяются к любому перевозчику в случае утраты или повреждения груза, которые предусмотрены договором перевозки, независимо от того основан иск на договоре или причинении вреда. Если такой иск предъявлен к служащему (агенту) перевозчика и такой служащий (агент) не является независимым подрядчиком, этот служащий (агент) вправе воспользоваться положениями об освобождении от ответственности и ее пределах, на которые вправе ссылаться перевозчик. Однако служащий (агент) перевозчика не вправе воспользоваться этими положениями, если доказано, что ущерб явился результатом действия его упущений, совершенных с намерением причинить этот ущерб, либо по самонадеянности с сознанием возможности причинения ущерба.

Глава вторая «Ответственность морского перевозчика за несохранность груза» включает три параграфа.

Многие нормы, регулирующие морские перевозки, строятся, исходя из принц ипов, отличных от общегражданских, что объясняется спецификой отношений на транспорте вообще и особенностями морского права в частности.

Так, исключение из общегражданского принципа полного возмещения ущерба составляет ст. 166 КТМ РФ, закрепляющая ограниченную ответственность перевозчика за сохранность груза. Исследованию данного вопроса посвящен параграф первый.

Анализ проблемы правового регулирования ответственности морского перевозчика за сохранность груза в Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что основные положения российского права в этой области предполагают в определенной мере особое применение унифицированных норм органами правосудия.

17 В связи с некоторой нечеткостью определений, в некоторых случаях

возникает чрезвычайно острая проблема отграничения ситуаций, регулируемых Гаагскими правилами, и ситуаций, находящихся за пределами действия, поскольку именно в таких смежных случаях происходит коренное изменение принципов ответственности перевозчика. Вопрос о разграничении действия различных правил об ответственности перевозчика решается в англоамериканском праве в ряде прецедентов, истолковавших соответствующие положения национальных законов. Что касается российского права, то вопрос о применении правил гл. VIII КТМ РФ, в частности правил об ответственности морского перевозчика за несохранность груза, не связывается с выдачей коносамента, хотя на перевозчика и возложена обязанность после приема груза к перевозке выдать отправителю коносамент, который является доказательством приема перевозчиком указанного в нем груза.

Ответственность перевозчика за утрату или повреждение груза, а также за просрочку в его доставке возникает с момента принятия им груза в свое ведение до момента его выдачи.

На основе проведенного исследования законодательной базы и правоприменительной практики Англии, США и ряда западноевропейских государств проводится определение периода наступления ответственности перевозчика и ее окончания.

В российском праве ответственность перевозчика согласно ст. 166 КТМ РФ «возникает с момента принятия груза для перевозки и продолжается до момента его выдачи», то есть охватывает весь период, в течение которого груз находится в ведении или под надзором перевозчика, а не только период от погрузки до выгрузки, как это предусмотрено Брюссельской конвенцией 1924 г. Кодекс, однако, допускает соглашение сторон, отступающее от правил ст. 166 КТМ РФ, поскольку такие соглашения касаются ответственности перевозчика (увеличивая или уменьшая ее) «с момента принятия груза для перевозки до момента его выдачи». Таким образом, в отношении периода «от принятия груза до погрузки» и периода «после выгрузки груза до выдачи»

правила Брюссельской конвенции могут быть применимы только по соглашению сторон, в то время как правила КТМ РФ применимы propio vigore, если только не состоялось соглашение сторон о противном.

Таким образом, ответственность перевозчика за несохранность груза в период от принятия груза до погрузки и в период от окончания выгрузки до сдачи груза определяется либо общими правилами ст. 166 КТМ РФ, либо специальными условиями договора перевозки, если таковые имеются. Подобные условия могут предусматривать как увеличение, так и уменьшение ответственности перевозчика, поскольку в самой ст. 166 КТМ РФ о характере допускаемых в этих случаях отступлений нечего не говорится.

Параграф второй посвящен исследованию ответственности перевозчика за повреждение груза. Точное установление периода времени, в течение которого груз находится на ответственности перевозчика, имеет большое значение для обеспечения защиты интересов перевозчика.

Диссертант указывает на то обстоятельство, что законы, обычаи и правила портов, судебная и арбитражная практика отдельных государств устанавливают различное распределение ответственности перевозчика и грузовладельцев.

Ответственность перевозчика за груз может возникать с момента: а) зацепления на берегу (на причале, в вагоне или на лихтере груза на гак судовых устройств, а также на гак береговых и плавучих кранов, заказанных и оплачиваемых судном);б) отцепления на судне груза с гака береговых и плавучих кранов, нанятых и оплачиваемых не судном, а грузоотправителем; в) выдачи груза со склада на перевозочные средства для доставки к борту судна; г) принятия груза на склад для хранения, комплектования и последующей отгрузки на судно.

Ответственность перевозчика за груз может продолжаться до момента: а) зацепления в трюме подъема с грузом на гак берегового или плавучего крана; б) отцепления на берегу (на причале, в вагоне) или на лихтере подъема с грузом с гака судовых грузовых устройств, а также с гака берегового или

плавучего крана, заказанного и оплачиваемого за счет судна; в) сдачи груза на склад в порту; г) выдачи груза получателю со склада.

По договору морской перевозки перевозчик принимает на себя обязательство доставить груз в пункт назначения и сдать его получателю в таком же состоянии, в каком принял его в порту погрузки. По смыслу ст. 166 КТМ РФ в случае утраты, недостачи или повреждения груза в процессе перевозки перевозчик считается виновным в этом ущербе, его вина презюмируется. Для того чтобы освободиться от ответственности, перевозчик должен доказать, что утрата, недостача или повреждение груза произошли не по его вине, то есть должен доказать отсутствие вины капитана и экипажа судна, а также вины других служащих перевозчика. Перевозчик обязан представить суду или арбитражу доказательства того, что он проявил должную заботу о сохранности груза в течение периода времени, пока груз находился на его ответственности. Перевозчик должен доказать, какие меры он принял для обеспечения сохранности груза, а также то, что его утрата, недостача или повреждение произошли по причинам, не зависящим от него.

При рассмотрении споров арбитражными органами обычно на каждую сторону (истца и ответчика) возлагается обязанность доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или как на основание своих возражений по предъявленным требованиям. Действительная стоимость утраченного или поврежденного груза определяется по ценам места назначения в то время, когда туда пришло или должно было прийти судно, а при невозможности определить эти цены — по ценам места и времени отправления груза с прибавлением расходов по перевозке. Стоимость груза определяется по цене на товарной бирже либо, если нет такой цены — по существующей рыночной цене, а если нет ни той, ни другой цены — исходя из обычной стоимости груза подобного рода и качества.

Перевозчик освобождается от ответственности и за несохранность груза, возникшую вследствие недостатков тары и упаковки в случаях, установленных подп.9 п.1 ст. 166 КТМ РФ.

В некоторых случаях действия лиц могут привести не к полному, а лишь частичному освобождению перевозчика от ответственности за несохранность груза. Анализ практики показал, что частичное освобождение органа транспорта от ответственности имеет место в тех случаях, когда действиям и упущениям отправителя сопутствовало виновное несоблюдение перевозчиком тех или иных правил по перевозке груза, также находившееся в причинной связи с обнаружившейся несохранностью грузов. Кроме того, наличие в коносаменте отметки о недостатках тары не лишает грузовладельца права представлять доказательства в подтверждение того, что утрата или повреждение груза не связаны с неисправностью тары, равно как при отсутствии такой отметки перевозчик может приводить доказательства (данные коммерческого акта, экспертизы и др.) того, что утрата или повреждение груза произошли вследствие таких недостатков тары, которые не могли быть обнаружены при приеме груза к перевозке.

Диссертантом рассматривается соотношение между ответственностью за
нарушение обязанности по обеспечению сохранности груза и

ответственностью за нарушение обязанностей по приведению судна в мореходное состояние, а также по соблюдению установленных или обычно принятых сроков доставки груза. Немореходность судна или недоставка груза в срок могут иметь своими последствиями не только утрату либо порчу груза (тогда ответственность фрахтовщика будет определяться другими нормами закона или условиями договора, чем при нарушении обязанности обеспечивать сохранность груза). Содержащиеся в чартере положения определяют ответственность фрахтовщика только перед своим контрагентом по договору — фрахтователем. При этом соответствующие условия договора в полной мере применяются тогда, когда ответственность фрахтовщика перед фрахтователем за несохранность груза регулируется диспозитивными нормами закона соответствующей страны. Если же связанные с ответственностью за груз отношения между фрахтовщиком и фрахтователем подпадают под действие императивных норм закона, как это имеет место в ряде стран,

условия чартера об ответственности фрахтовщика за груз применяются лишь постольку, поскольку не противоречат этим нормам. Следовательно, основным предметом исследования здесь должны служить не условия чартера, а соответствующие предписания закона, определяющие условия ответственности фрахтовщика и основания освобождения от нее. Данное положение в значительной степени осложняется тем, что при перевозке груза на основании чартера в заграничном сообщении в большинстве случаев выдается товарораспорядительный документ— коносамент.

Подводя итог рассмотрению российского и англо-американского права, следует отметить, что закрепление Брюссельской конвенцией 1924 г. принципа ответственности за вину в «компромиссной» форме (наличие «каталога иммунитетов» наряду с общей идеей ответственности за вину) первоначально не могло не сказаться (и сказалось) на практике применения конвенционных положений судами стран, принадлежащих к различным правовым системам, которые обнаружили тенденции акцентировать внимание на тех аспектах компромисса, которые их в большей степени устраивают.

В связи с вышеизложенным, по мнению диссертанта, целесообразно изменить редакцию ст. 170 КТМ РФ, по которой ограничение ответственности морского перевозчика отнесено только к случаям возмещения "за утраченное или поврежденное место или общую единицу груза", что ставит российских перевозчиков в менее бвыгодное положение по сравнению с иностранными судовладельцами.

Исследуя проблемы, связанные с нарушением сроков доставки, в параграфе третьем автор настоящего исследования приходит к выводу о том, что соблюдение сроков исполнения договорных обязательств, являясь неотъемлемой частью понятия надлежащего исполнения, приобретает в морском праве специфическое содержание.

В более выверенной терминологии нуждается и ст. 115 КТМ РФ, п.6 Правил исчисления сроков доставки грузов в каботаже и п. 126 Общих правил перевозки 1972 г., где закреплены положения о «просрочке доставки» и

«задержке в сдаче» груза. Здесь во избежание излишних сложностей возможно использование единого термина - «нарушение сроков доставки груза» с указанием на то, какие сроки имеются в виду в каждом конкретном случае -специально установленные или обычно принятые.

По мнению диссертанта, правовые последствия нарушения сроков не исчерпываются лишь только ответственностью перевозчика за просрочку исполнения и убытки, наступившие в результате этой просрочки. Как и в случае девиации, не сопровождаемой просрочкой, грузовладелец вправе отказаться от принятия исполнения, если продолжительность просрочки такова, что исполнение договора утрачивает интерес для грузовладельца.

На основе анализа правоприменительной практики диссертантом
обосновывается вывод о необходимости четкого разграничения коммерческой
и навигационной ошибки. Навигационная ошибка, вызвавшая утрату,
недостачу или повреждение груза, не влечет за собой обязанность
перевозчика возместить причиненный грузовладельцам ущерб. В отличие от
этого коммерческая ошибка не освобождает судовладельца от

ответственности. Исходя из общих положений ст. 160 КТМ РФ, он обязан будет возместить ущерб, если не докажет, что этот ущерб причинен не по его вине.

Исследованию оснований ограничения и освобождения от ответственности морского перевозчика посвящена глава третья настоящего исследования.

В современных условиях научно-технического прогресса очевидна необходимость развития института ограничения ответственности морского перевозчика, изучению которого посвящен параграф первый.

Основной принцип, на основе которого проводится разделение полной и неполной ответственности судовладельца, за все время существования этого института в общем остался неизменным. За вред, причиненный морскими служащими, судовладелец несет ограниченную ответственность; за вред, причиненный им самим, - полную.

Различная трактовка одного и того же принципа как в смысле способа определения предела ответственности, так и в случае применения данного правила, породила целый ряд проблем. Результатом этой длительной работы, закончившейся в 1924 г., явилась Конвенция по объединению некоторых правил относительно ограничения ответственности владельцев морских судов.

Диссертант приходит к выводу о том, что современная практика морской перевозки грузов оставляет достаточно узкую сферу применения принципа ограниченной ответственности судовладельца в отношении обязательств, вытекающих из договора перевозки, так как такое ограничение ответственности наступает лишь за коммерческую ошибку капитана и других лиц судового экипажа. В других случаях речь может идти либо о полной ответственности перевозчика (в случаях немореходности судна), либо вообще об отсутствии ответственности судовладельца (в случаях ошибки в судовождении или управлении судном).

Практический эффект нормы об ограничении размера ответственности перевозчика в значительной мере зависит от интерпретации выражения "за место или единицу груза". Отношение между действительным убытком, понесенным грузовладельцем, и установленной законом суммой, которую ответственность перевозчика не должна превышать, будет меняться в зависимости от того, что подразумевается под этим выражением «место» или «единица» груза. Суды различных стран также неоднократно в своих решениях давали определение понятия "место груза". Что же касается вопроса перевозки грузов в контейнерах, на поддонах и в ином аналогичном транспортном приспособлении, то вполне определенно можно утверждать, что иностранная судебная практика в настоящее время идет по пути признания того, что контейнер должен считаться местом лишь в тех случаях, когда в коносаменте не указывается количество мест или единиц груза, помещенных в него.

В судебной практике различных стран нет единого мнения по этому вопросу. Одни судьи при определении предела ответственности перевозчика

берут за основу погрузочную единицу, другие - единицу, на основе которой рассчитывается фрахт.

Анализ иностранной судебной практики по вопросу толкования понятия "единица" свидетельствует о том, что суды европейских стран в основном придерживаются точки зрения, согласно которой понятие "единица груза" означает не что иное, как погрузочную единицу. Однако несколько последних решений показывают, что не исключена возможность толкования понятия "единица груза" как фрахтовой единицы, то есть в значении, принятом в основном американскими судами.

В связи с недостатками национально-правового регулирования, имеющего в своей основе различные правовые концепции, институт ограничения ответственности морского перевозчика нуждается, на наш взгляд, в регулировании на базе международной унификации. Совершенствование международных конвенций в области ограничения ответственности морского перевозчика должно проходить прежде всего путем максимального устранения возможностей обращения к национальному праву, что будет способствовать выработке единой правоприменительной практики.

В параграфе втором исследуется ответственность морского перевозчика за девиацию доставки груза.

Девиация в Англии и США понимается очень широко и зачастую отождествляется с задержкой в доставке и в частности — с нарушением существенных условий договора (так называемая «негеографическая девиация»). В континентальном праве (Франция, Германия, Греция, Норвегия, Дания, Италия, Нидерланды, Швейцария) ответственность перевозчика в случае совершения им девиации и в случае задержки в доставке груза строится на иных принципах. Перевозчик отвечает не за девиацию как таковую и даже не за ее последствия, а за ущерб (материальный либо экономический), причиненный грузу. Девиация - не всякое географическое отклонение судна от маршрута следования, а лишь одностороннее намеренное действие со стороны перевозчика- правоизменяющий факт.

25 Анализ режима ответственности перевозчика за совершение девиации во

внутреннем праве и судебной практике различных стран свидетельствует о приближении к режиму ответственности за потери или убытки груза, что создает основу для унификации соответствующих норм на международном уровне.

Ответственность перевозчика за девиацию и задержку в доставке груза следовало бы регламентировать как один из случаев его ответственности за ущерб, нанесенный грузу, а степень такой ответственности связать с формой вины перевозчика. Таким образом, будет найден компромисс, приемлемый для всех государств и способный разрешить сложности национального правового регулирования данной проблемы.

Что касается отечественного законодательства, то его совершенствование в отношении девиации и нарушения сроков доставки должно быть предпринято относительно скорее формы выражения, нежели существа соответствующих норм морского права. Так, по мнению диссертанта, необходимо исключить из ст. 166 КТМ РФ понятие «разумность», плохо сочетающееся с идеей виновной ответственности и заимствованное из англоамериканского права без каких бы то ни было корректив. Целесообразно внести в КТМ РФ положение о праве перевозчика на возмещение дополнительных расходов, произведенных во всех случаях разумной девиации (не по вине перевозчика). Этим была бы достигнута цель стимулировать перевозчика исполнять договорные обязательства наиболее экономичным образом. Освобождение перевозчика от ответственности за несохранность груза вследствие навигационной ошибки всегда вызывало некоторую критику. За последнее время критика этого положения морского права стала особенно острой. Многие предлагают сблизить положения морского права об ответственности перевозчика с положениями общего транспортного права, не знающего такого основания для освобождения перевозчика от ответственности. При этом указывается на широкое развитие контейнерных перевозок, что приведет к еще более тесному контакту морских перевозок с перевозками на

26 других видах транспорта и необходимости унификации правил об

ответственности всех перевозчиков.

В заключении обобщаются предложения, направленные на совершенствование законодательства; излагаются наиболее значимые научно-практические выводы и предложения.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Алтунин ВВ. Некоторые аспекты проблемы правового регулирования
ответственности морского перевозчика при перевозке грузов в международном
сообщении // Вопросы права и социологии. Межрегиональное научное издание.

- Волгоград: Изд-во ВРО МСЮ, 2003. — Вып. 8. — С. 15-19 (0,4 п.л.).

2. Алтунин В. В. Понятие договора международной морской перевозки грузов,
его значение и особенности правового регулирования // Наука. Поиск 2003:
Сборник научных статей / Отв. ред. Н.Т.Берберова. — Астрахань: Изд-во ООО
«ЦИТЭП»,2003.- Вып. 1.- С. 85-89 (0,4 п.л.).

3. Алтунин В. В. Сфера применения законов о морской перевозке грузов// Вестник Саратовской государственной академии права. — Саратов: Изд-во СГАП, 2003. -№3. - С. 20-24 (0,4 п.л.).

4. Алтунин В. В. Конституция Российской Федерации и проблемы правовой
регламентации девиации в международных морских перевозках// Конституция
Российской Федерации и современное законодательство: проблемы реализации
и тенденции развития: Международная научно-практическая конференция.

- Саратов: Изд-во СГАП, 2003. 4.1. - С. 223-225 (0,7 п.л.).

5.   Алтунин   В. В.    Некоторые   аспекты   проблемы   правового   регулирования
ответственности морского перевозчика при перевозке грузов в международном
сообщении//Гуманитарные     исследования.     Журнал     фундаментальных     и
прикладных исследований Астраханского государственного университета.   —
Астрахань: Изд-во «Астраханский государственный университет», 2003.— №8.

- С. 16-19 (0,5 п.л.).

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Бабкин Сергей Александрович

Интеллектуальная собственность в глобальной

комньютерной сети "Интернет" проблемы гражданско-правового регулирования в России и

США

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва

Российская государственная библиотека diss.rsl.ru

2006

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Бабкин Сергей Александрович

Интеллектуальная собственность в

глобальной комньютерной сети "Интернет"

проблемы гражданско-правового

регулирования в России и США

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва - 2005

Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

БАБКИН СЕРГЕЙАЛЕКСАНДРОВИЧ

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В

ГЛОБАЛЬНОЙ КОМПЬЮТЕРНОЙ СЕТИ «ИНТЕРНЕТ»:

ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО

РЕГУЛИРОВАНИЯ В РОССИИ И США (СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ)

Специальность 12.00.03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право.

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

МОСКВА - 2005

Защита состоится «23» марта 2005г. в 15 часов 15 минут на заседании диссертационного совета К.501.001.15 при Московском государственном университете им. М.В. Ломоносова по адресу: 119992, ГСГТ-2, Москва, Ленинские горы, МГУ им. М.В. Ломоносова, 1-й корпус гуманитарных факультетов, юридический факультет, аудитория 826.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова по адресу: 119992, ГСП-2, Москва, Ленинские горы, МГУ им. М.В. Ломоносова, 2-й корпус гуманитарных факультетов.

Автореферат разослал «18» февраля 2005г.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы. Исключительное право в объективном смысле (право интеллектуальной собственности)¹ ^- ^одно ^из ^но^вейших и, пожалуй, наиболее динамично развивающихся подразделений гражданского права. Проблемы исключительного права давно занимают внимание не только юристов, но и людей других специальностей, прямо или косвенно связанных с деятельностью, традиционно именуемой «творческой». Изменения, происходящие сегодня в данной области, вызывают сильнейший общественный резонанс. Вместе с тем, по ряду причин специально-юридического, исторического и социально-политического свойства теоретические основы исключительного права все еще продолжают оставаться одной из недостаточно разработанных областей современной российской юриспруденции.

Глобальная компьютерная сеть «Интернет» - одно из величайших творений человечества, созданных в двадцатом веке. И «Интернет» продолжает развиваться - причем как экстенсивно, так и интенсивно. Показателем экстенсивного развития сети «Интернет» может служить тот факт, что только в 2003 г. число его пользователей выросло на 7 % и вплотную приблизилось к цифре 1 миллиард человек^2. Интенсивное развитие «Интернета» проявляется в

постоянном увеличении количества доступных с его помощью сервисов, качественном изменении «Интернет-технологий».

Однако стремительное развитие «всемирной паутины» не сопровождается столь же стремительными изменениями в праве. Новые общественные отношения, возникшие в связи с развитием глобальной компьютерной сети, крайне редко удостаиваются внимания законодателей даже наиболее развитых

1 Здесь и далее понятия «исключительное право» (в объективном смысле) и «право

интеллектуальной собственности» отождествляются и используются в качестве обозначения всей совокупности гражданско-правовых норм, регулирующих отношения по поводу интеллектуальной собственности (объектов авторского и патентного права, товарных

знаков и других средств индивидуализации товаров и их производителей)

2 См.: http: //it-news.net.ua/fiews743i4/reidlitmr

в соответствующем отношении стран, не говоря уже о России, где для многих «Интернет» все еще остается мало понятной экзотикой. Между тем, многие споры, возникающие в связи с использованием сети «Интернет», не могут быть адекватно разрешены в рамках законодательства и правоприменительной практики, сформировавшихся до ее появления. Особенно остро данная проблема встает именно в связи с использованием в глобальной компьютерной сети интеллектуальной собственности.

Предмет исследования. Предмет настоящего исследования включает в себя: частноправовые нормы международных договоров по охране интеллектуальной собственности, участниками которых являются Россия и (или) США; частноправовые нормы российского и американского федерального законодательства, регулирующего отношения по поводу результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации; официальные разъяснения такого законодательства и относящиеся к нему подготовительные материалы; соответствующие подзаконные акты; материалы судебной практики; российскую (дореволюционную, советскую и современную) и американскую частноправовую доктрину, относящуюся к исследуемой проблематике.

Специфика настоящего исследования предопределила некоторое расширение его предмета. Сверх традиционного перечня материалов для изучения (см. выше) было обращено внимание также на следующее. Во-первых, для выявления юридически значимых особенностей отношений, возникающих при использовании глобальной компьютерной сети, необходимо было проанализировать принципиальные в данном контексте свойства архитектуры «Интернета» и механизм управления им. Во-вторых, для различных целей исследуются (1) социальные нормы, издаваемые лицами, обеспечивающими на техническом уровне функционирование «Интернета» (традиционно такие нормы обозначают как продукт «саморегулирования»); (2) индивидуальные правоприменительные акты, связанные с произошедшей в США «приватизацией» функций по управлению «Интернетом».

Цель и задачи исследования. Главной целью настоящего исследования является выявление ключевых теоретических и практических проблем регулирования отношений, возникающих при использовании сети «Интернет», нормами исключительного права и их разрешение.

Для достижения указанной цели последовательно решаются следующие задачи:

1)                    выявляются сущностные юридически значимые характеристики
общественных      отношений,      регулируемых      исключительным      правом,
анализируются цели правовой охраны интеллектуальной собственности,   с
учетом    чего    на   основе   действующего    законодательства,    практики    его
применения, а также доктринальных разработок конструируется центральная
категория рассматриваемого раздела гражданского права - исключительное
право в субъективном смысле (в том виде, в котором она сформировалась к
началу 90-х годов 20-го века - то есть к началу «эпохи Интернета»);

2) Исследуются юридически значимые особенности отношений,
возникающих при использовании интеллектуальной собственности в сети
«Интернет»;

3)                                                           На   основе результатов решения   первых двух задач,   а также
разнообразного   эмпирического   материала   выявляются   общие   и   частные
проблемы    применения    норм    исключительного    права    к    отношениям,
возникающим при использовании глобальной компьютерной сети «Интернет»;
предпринимается попытка решения означенных проблем.

Структура исследования. С учетом цели и задач настоящего исследования оно выстроено следующим образом. В рамках первой главы, состоящей из четырех параграфов, изучаются теоретические основы правового режима интеллектуальной собственности, необходимые для правильного понимания и адекватного решения проблем, непосредственно входящих в предмет настоящего исследования. Глава 2 (включает в себя два параграфа) посвящена исследованию юридически значимых особенностей использования интеллектуальной собственности в сети «Интернет». В главе 3

рассматриваются общие проблемы применения норм исключительного права к отношениям, возникающим при использовании глобальной компьютерной сети. Обозначение соответствующих проблем в качестве общих предопределено следующим: проблема трансформации исключительного права и (или) архитектуры Сети «Интернет» с целью обеспечения интересов правообладателей (§ 1), как будет показано ниже, затрагивает фундаментальные теоретические основы правового режима интеллектуальной собственности и не может быть сведена к вопросу о технических коррективах законодательства; проблема источника норм исключительного права, применяемых к отношениям с иностранным элементам, возникающим при использовании сети «Интернет» (§ 2), является общей, поскольку не может быть сведена к тому или иному разделу исключительного права. Частные проблемы применения норм исключительного права к отношениям, возникающим при использовании глобальной компьютерной сети, рассматриваются в главе 4 настоящей работы (состоит из трех параграфов).

Методология исследования. Для достижения цели исследования и решения поставленных задач автором использованы общенаучные методы (методы формальной и диалектической логики; метод анализа и синтеза; метод моделирования; системный метод) и частнонаучные методы (технико-юридический анализ; методы формально-юридического, грамматического и иного толкования правовых норм; историко-юридический метод).

В качестве основного средства поверки, повышения достоверности и значимости сделанных теоретических обобщений использован метод сравнительного анализа положений российских и американских законодательств, правоприменительной практики, доктрины, то есть сравнительно-правовой метод в собственном смысле слова^3.

Теоретическая основа исследования. Исследования, составляющие теоретическую основу настоящей работы, можно разделить на четыре группы.

з Цвайгерт К, Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1.М..2000.С.53.

Во-первых, это фундаментальные труды в области теории гражданского права, среди которых хотелось бы в первую очередь выделить работы М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Е.В. Васьковского, В.П. Грибанова, Д.Д. Гримма, О.С. Иоффе, СМ. Корнеева, Л.А. Лунца, Д.И. Мейера, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, В.И. Серебровского, Е.А. Суханова, Б.Б. Черепахина, Г.Ф. Шершеневича. Во-вторых, следует отметить важнейшие исследования в области правового режима интеллектуальной собственности (авторского и изобретательского права - в советский период) отечественных цивилистов Б.С. Антимонова, Э.П. Гаврилова, М.В. Гордона, В.А. Дозорцева В.Я. Ионаса, М.И. Никитиной, А.А. Пиленко, А.П. Сергеева, В.И. Серебровского, Н.А. Райгородского, И.Г. Табашникова, Е.А. Флейшиц, С.А. Чернышевой, Г.Ф. Шершеневича. В-третьих, важнейшую роль для настоящего исследования сыграли первые, появившиеся всего несколько лет назад, но, несомненно, чрезвычайно значимые отечественные исследования юридических проблем (различной отраслевой принадлежности), связанных с функционированием «Интернета». С точки зрения широты охвата проблем и глубины их разработки хотелось бы выделить работы В.Б. Наумова и В.О. Калятина. Наконец, в-четвертых, среди исследований по вопросам о праве интеллектуальной собственности в «эпоху Интернета» нельзя не отметить работы американских ученых Девида Поста (David G. Post), Джессики Литман (Jessica Litman) и Уильяма Фишера (William W. Fisher).

Научная новизна исследования. Настоящая работа является первым комплексным исследованием всего спектра проблем взаимодействия и взаимовлияния правового режима интеллектуальной собственности и глобальной компьютерной сети «Интернет». Многие из освещенных в настоящем исследовании вопросов ранее в отечественной юридической науке вообще не рассматривались (например, ранее не анализировался опыт реформы авторского права, предпринятой в США под влиянием развития сети «Интернет»; не исследовалась юридическая природа социальных норм, связанных с использованием товарных знаков, издаваемых ICANN; в полном

объеме не рассматривался вопрос об условиях ответственности провайдеров за нарушения авторских прав со стороны их клиентов и т. д.). На защиту выносятся следующие положения.

1. На основе законодательства об интеллектуальной собственности в том
виде, в котором оно сформировалось к началу 90-х годов 20-го века (началу
«эпохи Интернета») исключительное право (в субъективном смысле) можно
определить    как    абсолютное    субъективное    гражданское    право    на    (1)
воспроизведение во   всех или в определенных формах (в зависимости от
объекта   исключительного   права)   и   (2)   использование   в   установленных
законодательством      формах     нематериального     результата     человеческой
деятельности, включающее в себя также (3) распорядительное правомочие
(право передать исключительное право и право разрешать воспроизведение и
(или) использование нематериального результата человеческой деятельности).
Исключительному    праву    корреспондирует    обязанность    всех   и   каждого
воздерживаться   от   воспроизведения   и   использования   в   соответствующих
формах данного нематериального результата человеческой деятельности.

2. Появление и развитие Сети «Интернет» вызвало радикальную
реформу американского авторского права, выразившуюся, прежде всего, в
предоставлении авторам права определять условия доступа к произведениям
(не являющегося исключительным), а также во введении запрета на оборот
средств, предназначенных для обхода технических средств защиты авторских
прав, которому не корреспондирует ни одно субъективное авторское право.

3. Проблема места обнародования произведений, впервые «опубликованных» путем размещения в сети «Интернет» должна быть решена следующим образом. Если пользователь сети «Интернет» осознанно размещал произведение на оконечном устройстве (компьютере), расположенном в известном ему государстве, местом обнародования следует считать такое государство. Если же данный факт не имел места, и пользователь не располагал информацией о том, где территориально он размещает произведение, последнее следует считать обнародованным в той стране, где

находилось оконечное устройство (компьютер), с которого пользователь передал файл, содержащий произведение, для дальнейшего размещения.

4. Использование товарных знаков и изобретений при осуществлении
деятельности в сети «Интернет» под национальными доменными именами
должно быть признано находящимся под юрисдикцией соответствующего
государства, что способно решить многие конфликты исключительных прав,
возникающие сегодня, и ограничить тенденции неоправданного расширения
юрисдикции судами.

5.         С учетом Договоров ВОИС   1996 г. и положений Digital Millenium
Copyright     Act,     разработанных     под     влиянием     развития     глобальной
компьютерной сети «Интернет», теоретическая конструкция субъективного
авторского права существенно выходит за рамки классической конструкции
исключительного права.   Сегодня субъективное авторское право предстает
перед нами как: (1) исключительное право воспроизводить произведение в
любых   формах;   (2)   исключительное   право   использовать   произведение   в
формах,   прямо указанных в законодательстве;   (3)   исключительное   право
разрешать    публичный    удаленный    доступ    к    произведению;    (4)    право
определять   условия   доступа   к   произведению   при   помощи   технических
средств;    (5)   право   распоряжаться   соответствующими   правами   в    форме
разрешения соответствующих действий и передачи прав.

6.         Доменное   имя   является   средством   индивидуализации   оконечного
устройства   в   Сети   «Интернет»;   оно   не   может   быть   признано   объектом
исключительного права,   поскольку его индивидуализирующая функция не
нуждается      в      правовой      охране       средствами      данного      института.
Заинтересованное   лицо   (обладатель   доменного   имени)   получает   полную
юридическую защиту своего интереса в сохранении индивидуализирующей
функции доменного имени в рамках обязательственного права, которым и
регулируются его отношения с «интернет-регистратором».

7. Использование в доменном имени словесного обозначения, тождественного товарному знаку либо сходного с ним до степени смешения,

без согласия правообладателя является нарушением исключительного права на товарный знак в рамках российского правопорядка только в следующих случаях:

1) при использовании доменного имени для продвижения на рынок товаров
(работ, услуг), относящихся к тем классам товаров (работ, услуг), в отношении
которых зарегистрирован товарный знак (за исключением товаров (работ,
услуг), выпущенных в оборот с согласия правообладателя),

2) при использовании доменного имени в любых коммерческих целях при
условии, что такое использование будет ассоциироваться у потребителей с
правообладателем и может ущемить его законные интересы.

8. Регистрация доменных имен, тождественных или сходных до степени
смешения с товарными знаками, осуществляемая исключительно с целью
последующей уступки прав на их использование («захват доменных имен»), не
является нарушением права на товарный знак в рамках российского права, но
является таковым с точки зрения права США.

9. Ни оказание информационных (провайдерских) услуг, при пользовании
которыми происходит нарушение авторских прав, ни размещение ссылок на
контрафактные копии произведений не являются по российскому праву
нарушением авторских прав и не могут служить основанием для гражданско-
правовой ответственности перед правообладателем; в то же время указанные
действия являются нарушением авторских прав и могут влечь гражданско-
правовую ответственность в рамках права США.

Научная и практическая значимость. Изложенные в диссертации положения могут быть использованы для дальнейшей разработки теоретических основ правового режима интеллектуальной собственности, направленной на построение непротиворечивой и удовлетворяющей потребностям практики системы правовых норм. Они также могут быть учтены при разработке концептуальной основы механизма правового регулирования общественных отношений, возникающих при использовании глобальной компьютерной сети «Интернет» (в т. ч. за рамками правового

режима интеллектуальной собственности). Наконец, многие сделанные выводы (особенно тезисы, выдвинутые в главе 4) могут быть непосредственно использованы для совершенствования действующего российского законодательства, а также при обобщении практики рассмотрения соответствующих споров высшими судебными инстанциями Российской Федерации.

Внедрение и апробация результатов. Диссертация была подвергнута рецензированию и обсуждению на заседаниях кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Основные научные положения сформулированы в опубликованных автором работах (в т. ч. на английском языке). Отдельные положения диссертационного исследования прошли апробацию в рамках семинара «Международное сотрудничество в борьбе с транснациональной организованной преступностью и коррупцией» (30 июня - 01 июля 2003 г.); были выдвинуты в рамках написанного в соавторстве исследования, выигравшего конкурс, организованный Российским фондом фундаментальных исследований (код проекта 04-07-95005).

КРАТКОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ.

Диссертация состоит из введения, четырех глав и библиографического отдела.

Во введении обосновывается актуальность избранной темы, очерчивается предмет исследования, определяются его цели и задачи, описываются структура, методология и теоретическая основа исследования, дается характеристика научной новизны, научной и практической значимости диссертации, излагаются положения, выдвигаемые для публичной защиты. Введение завершается краткими сведениями о внедрении и апробации результатов проведенного исследования.

Глава 1 «Теоретические основы гражданско-правового регулирования отношений, связанных с использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации» включает в себя четыре параграфа.

Параграф 1 - «Объекты общественных отношений, регулируемых исключительным правом» - имеет целью выявить ключевые свойства объектов отношений, регулируемых исключительным правом. Такие свойства являются основным фактором, предопределяющим специфику исключительного права (в объективном смысле) как одного из наиболее своеобразных подразделений гражданского права. Кроме того, именно свойства объектов исключительных прав представляют собой один из важнейших объединяющих элементов для различных разделов самого исключительного права (авторского и патентного права, гражданско-правовых норм, регулирующих использование товарных знаков и других средств индивидуализации).

В результате предложено следующее определение объекта исключительного права. Объекты отношений, регулируемых исключительным правом, есть результаты человеческой деятельности, которые обладают следующими свойствами: (1) имеют нематериальную природу, (2) выражаются в объективной форме, (3) имеют информационную природу, т. е. способны к воспроизведению, (4) способны обладать коммерческой ценностью и (5) обладают определенностью, обеспечивающей их уникальность и обособление от иных смежных объектов.

Параграф 2 - «Содержание отношений, регулируемых исключительным правом» - имеют целью выявить юридически значимую специфику отношений по поводу интеллектуальной собственности, предопределенную указанными в Параграфе 1 ее ключевыми свойствами.

В первую очередь, констатируется, что в доктрине обычно выделяется

следующее важнейшее для права отличие оборота материальных и нематериальных объектов (интеллектуальной собственности) - невозможность установления фактической монополии в отношении последних. Приведенный тезис дополняется указанием на сложности разграничения оборота материальных и нематериальных объектов, а также на возможность установления фактической монополии в отношении информации, то есть - в том числе и объектов интеллектуальной собственности.

Далее, в параграфе рассматривается типология отношений, регулируемых исключительным правом. В результате чего делается следующий вывод: для всех разделов исключительного права первостепенное значение имеют отношения по воспроизведению информации (объектов интеллектуальной собственности). При этом термин «воспроизведение» здесь понимается максимально широко и включает в себя все формы передачи информации (объектов интеллектуальной собственности).

Параграф 3 - «Обоснование и цели правовой охраны интеллектуальной собственности» - является логическим продолжением первых двух параграфов главы. После выявления принципиальных для механизма правового регулирования особенностей среды регулирования ставится вопрос о целях регулирования.

В первую очередь, проводится анализ отечественной литературы исключительного права различных периодов. По итогам анализа трудов дореволюционных цивилистов (прежде всего, И. Г. Табашникова, Г. Ф. Шершеневича и А.А. Пиленко) делается следующее обобщение: все наиболее значимые объяснения появления и развития правовой охраны интеллектуальной собственности могут быть с легкостью уложены в два своеобразных вектора: «трудовую» и «персональную» теории. Трудовая теория может быть описана довольно краткой формулой: право, в т. ч. гражданское, должно регулировать и охранять присвоение любых объектов, являющихся результатом труда и имеющих стоимость. Основное ее

противоречие заключается в следующем. Результат присвоения нематериальных благ в большинстве случаев не может быть защищен фактически, а без этого распределение оных в форме обмена оказывается невозможным. Значит, условием возникновения отношений оборота нематериальных объектов является вмешательство права. Получается, что исключительное право предоставляет объекту охрану, поскольку он имеет стоимость, ... предоставленную ему правом, т.е. трудовая теория в действительности оказывается ничего не объясняющим логическим кругом понятий. Но даже если забыть про указанное противоречие, трудовая теория не может быть принята как единственное обоснование правовой охраны интеллектуальной собственности: она не может объяснить причин признания в рассматриваемой области личных неимущественных прав, а также такие общепризнанные начала, как срочность предоставления охраны, приоритет (в патентом праве), и т. д. Персональная теория ценна лишь тем, что позволяет объяснить феномен личных неимущественных прав, признание которых оказывает влияние на имущественные отношения по новоду интеллектуальной собственности.

Анализ советской доктрины авторского и изобретательского права (прежде всего, трудов Б. С. Антимонова и Е. А. Флейшиц, В. М. Гордона, Э. П. Гаврилова) приводит к выводу о том, что обоснование советского изобретательского и авторского права сводилось к констатации необходимости равного удовлетворения трех интересов - личного неимущественного интереса автора, интереса автора в получении вознаграждения за свой труд и общественного интереса, выражающегося в стремлении к приумножению культурного и научного общественного достояния (все расхождения по рассматриваемому вопросу, которые можно встретить, являются не более чем смещением акцентов).

Современные российские ученые, исследующие гражданско-правовой режим интеллектуальной собственности, по рассматриваемому вопросу, в основном, разделяют положения трудовой теории.

По результатам анализа современной американской доктрины права интеллектуальной собственности выделены четыре различных теории обоснования последнего: (1) утилитарная, (2) трудовая, (3) персональная и (4) теория социального планирования. По итогам их рассмотрения выявлено следующее. Ценность перечисленных теорий существенно различается. Наибольшим потенциалом в плане объективного обоснования исключительного права и определения целей, перед ним стоящих, обладают утилитарная и персональная теория⁴ (последняя - в части личных неимущественных прав автора). Трудовая теория есть, скорее, идеологическое обоснование правовой охраны интеллектуальной собственности: лежащее в основе данной теории представление о естественном праве на присвоение результата труда позволяет объяснить феномен исключительного права с необычайной легкостью^5. ^TeoP^M социального планирования имеет

определенную ценность в том смысле, что позволяет обосновать правовую охрану интеллектуальной собственности многими факторами, лежащими в различных сферах общественной жизни. Однако основные постулаты теории чрезмерно размыты, а порой, еще и не лишены субъективизма.

В завершение параграфа излагаются авторские взгляды по вопросу об обосновании правовой охраны интеллектуальной собственности, опирающиеся на анализ конкретных исторических условий возникновения и становления таковой. Делается вывод о том, что главной целью правовой охраны интеллектуальной собственности, корреспондирующей конкретно-историческим условиям ее возникновения, является создание юридическими

4 Утилитарная теория ставит во главу угла законотворческой деятельности в области

правового режима интеллектуальной собственности максимизацию чистого общественного благосостояния (главным образом - путем гармонизации различных, за частую противоречащих друг другу, интересов различных слоев общества в рассматриваемой сфере) Персональная теория в современной американской доктрине почти ничем не отличается от одноименной теории, принятой в отечественной дореволюционной

цивилистике.

s Однако то же представление липгает нас возможности подвергнуть данную теорию

научной оценке, поскольку ключевым элементом таковой являлась бы проверка основополагающего тезиса, а доказать или опровергнуть существование естественного права не представляется возможным.

методами такого экономического уклада, который позволяет обществу в рамках рыночных механизмов оценивать труд, вложенный в нематериальный результат человеческой деятельности. В свою очередь, необходимость признания и оценки указанного труда обосновывается идеологически (всякий труд должен быть вознагражден) и объективно экономически (в те отрасли отросли экономики, в которых создаются идеальные продукты, должен быть обеспечен приток ресурсов, адекватных значению этих отраслей). Для того, чтобы труд, вложенный в нематериальный результат, мог быть оценен в рамках рыночных механизмов, нематериальный результат должен стать товаром, а его создатель - товаровладельцем. Конструкцией, позволяющей добиться указанного результата, может быть только право абсолютного контроля над воспроизведением и иным использованием нематериального результата человеческой деятельности.

Параграф 4 - «Исключительное право (в субъективном смысле) как ключевая юридическая конструкция права интеллектуальной собственности» -является попыткой дать исчерпывающий анализ основного юридического инструмента в механизме правовой охраны интеллектуальной собственности -исключительного права.

На материале российского и американского права последовательно анализируются: исключительные права авторов, субъективные патентные права, исключительные права на товарные знаки. Итогом проведенного анализа служат следующие выводы.

Обнаруживаются три правомочия, входящие в состав известных сегодня

6 и распоряжение, исключительных прав: воспроизведение, использование ^F ^р

Сделанный вывод существенно дополняет господствующую в российской правовой доктрине точку зрения, берущую начало еще в работах Г.Ф. Шершеневича, согласно которой исключительное право воплощает в себе

6 Присутствует не всегда - например, исключительное право на товарный знак включает в себя лишь право на воспроизведение товарного знака при определенных обстоятельствах.

только два правомочия: на использование объекта и на распоряжение самим у. Дополняющее этот перечень правомочие на воспроизведение

ПрЭ-ВОМ

нематериального объекта, понимаемое как его копирование в любой
£г - . s, независимо от того, сохраняется ли объективная форма, с

которой осуществлялось копирование, а также независимо от времени
существования полученной копии - не просто должно получить значение
самостоятельного элемента исключительного права, но и рассматриваться в
качестве его центрального элемента, поскольку именно правомочие на
воспроизведение охватывает абсолютное большинство правомочий,
предоставляемых современным законодательством обладателям

исключительных прав. Лишь правомочия, не охваченные им, могут быть сведены к различным формам использования объекта^9.

Итогом параграфа служит следующее заключение. На основе материала классического права интеллектуальной, собственности исключительное право можно определить как абсолютное субъективное гражданское право на воспроизведение во всех или в определенных формах¹⁰ ^и ^{использование} ^вустановленных законодательством формах, нематериального результата человеческой деятельности, включающее в себя также распорядительное правомочие".

Глава 2 - «Отношения по воспроизведению и использованию интеллектуальной собственности в сети «Интернет» с точки зрения гражданского права: общая характеристика» - состоит из двух параграфов.

? См. об этом, например: Дозорцев Б.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи

кодификации. Сборник статей. М., 2003. С. 48.

8 Втом числе в форме машинного кода и форме последовательно совершаемых действии.

9 Перечень таких форм использования должен быть закрытым и предопределяться

возможностью извлечения экономической выгоды непосредственно от использования произведения

Взависимости от объекта исключительного права . .

и Право передать исключительное право и право разрешать воспроизведение и (или)

использование нематериального результата человеческой деятельности

Параграф 1 - «Гражданско-правовой режим сети «Интернет»: основные проблемы» - преследует целью обозначить ключевые проблемы гражданско-правового регулирования отношений, возникающих при использовании сети «Интернет», имеющие значение для целей настоящего исследования.

Параграф начинается с последовательного анализа юридически значимых свойств сети «Интернет». В рамках такого анализа доказывается, что, вопреки распространенным заблуждениям, с юридической точки зрения, «Интернет» может быть представлен как высоко централизованная система постольку, поскольку высоко централизованной является ключевая для функционирования Сети система адресации.

Далее рассматривается проблема юрисдикции над «Интернет-отношениями», являющаяся ключевой для понимания относящейся к теме работы проблематики международного частного права.

Прежде всего, анализируются различные подходы к определению юрисдикции государства (штата) над «Интернет-отношениями», принятые сегодня в доктрине и правоприменительной практике США. Все они подразделены на два направления: концепции, не направленные на расширение юрисдикции (концепция определения юрисдикции на основании гражданства / места инкорпорации лица, распространившего информацию в «Интернете» и концепция определения юрисдикции на основании места размещения информации) и «расширительные» концепции (теория присутствия, теория согласия с юрисдикцией, теория минимальных контактов).

В данном параграфе также рассматривается проблема экстерриториальной юрисдикции над «Интернет-отношениями». Делается вывод о том, что в силу наличия у сети «Интернет» высоко централизованной адресной системы, the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN)^12,

12 Формально - некоммерческая организация, созданная по законодательству Штата

Калифорния По существу - образование, обладающее очень сложной структурой, внушительным аппаратом и не без оснований претендующая на статус международной неправительственной организации. ICANN была создана Министерством торговли США

контролирующая указанную систему, обладает фактической властью над «Интернет-отношениями», основанной на экстерриториальном принципе, иными словами, - экстерриториальной юрисдикцией над указанными отношениями При этом уже сегодня ICANN пользуется указанной юрисдикцией для издания социальных норм, которыми вынуждены руководствовагься участники «Интернет-отношений». Все это приводит к важнейшему в контексте исследования выводу: существуют два конкурирующих источника правовых норм, регулирующих «Интернет-отношения»: государства и субъект, контролирующий адресную систему «Интернета» (ICANN). Нормы, исходящие из названных источников, в равной степени являются правовыми, поскольку в обоих случаях обеспечиваются механизмом принуждения.

Параграф 2 - «Юридически значимые особенности общественных

отношений по воспроизведению и использованию интеллектуальной собственности в сети «Интернет»» - является попыткой в общем виде охарактеризовать ту специфику, которую являют собой «Интернет-отношения» в качестве объекта регулирования для права интеллектуальной собственности.

Прежде всего, дается авторский подход к определению понятия «Интернет-отношения», после чего указанные отношения рассматриваются в структурном разрезе. Анализируется субъектный состав «Интернет-отношений», при этом особое внимание уделяется значимым с точки зрения права особенностям деятельности провайдеров - специфических информационных посредников. Далее, доказывается, что объектом «Интернет-отношений» всегда является информация, причем представленная в определенной форме. В рамках рассмотрения содержания «Интернет-отношений» раскрывается сущность процесса передачи информации в «Интернете», который всегда есть ни что

после отказа американских властей от выполнения всех функций, связанных с управлением «Интернетом» («приватизацией» указанных функций)

иное, как воспроизведение информации, а также анализируется такой специфический процесс как кэширование.

После рассмотрения структурных элементов «Интернет-отношений», рассматривается их типология: выделяются и разграничиваются коммуникации активного и пассивного типа; рассматриваются различные формы размещения информации в Сети, обладающие юридически значимыми различиями.

Наконец, рассмотрение комплекса вопросов, связанных с понятием «Интернет-отношение», заканчивается анализом его соотношения с понятием «правоотношение».

Параграф завершается кратким освещением специфики использования (воспроизведения) различных видов объектов интеллектуальной собственности в сети «Интернет».

Глава 3 - «Общие проблемы применения норм исключительного права к отношениям, возникающим при использовании сети «Интернет»» -

состоит из трех параграфов.

Параграф 1 - «Взаимное влияние исключительного права (в объективном смысле) и сети «Интернет»» - призван ответить на вопрос о том, следует ли (ради обеспечения интересов обладателей исключительных прав) трансформировать исключительное право (в объективном смысле) «под» сеть «Интернет», или же необходимо перестраивать архитектуру самой Сети под традиционное исключительное право (в объективном смысле). Фактическим базисом для соответствующих теоретических построений служит новейший американский опыт реформы авторского права.

Параграф начинается с краткой исторической справки, посвященной процессу принятия одного из самых известных и скандальных законов в области авторского права - американского Закона «Об авторском праве в цифровую эпоху» (Digital Millennium Copyright Act - DMCA).

Основу DMCA составляют нормы, посвященные двум проблемам:

ответственности провайдеров и техническим средствам защиты авторских прав. В принципе правовой режим использования технических средств защиты авторских прав (по законодательной терминологии - "copyright protection systems"; далее именуются «защитными средствами» или «средствами защиты») распространяется как на отношения, возникающие при использовании Сети «Интернет», так и на любые иные отношения, однако само становление указанного режима было обусловлено появлением и развитием сети «Интернет». Кроме того, именно нормы, посвященные защитным средствам, вызвали коренную трансформацию содержания субъективного права на нематериальный результат человеческой деятельности - центрального для правового режима интеллектуальной собственности элемента. Квинтэссенцию норм DMCA о защитных средствах составляют три ключевых запрета: (1) запрет на обход защитных средств против несанкционированного доступа к произведениям; (2) запрет на введение в оборот технических средств, предназначенных для обхода защитных средств против несанкционированного доступа к произведениям; (3) запрет на введение в оборот технических средств, предназначенных для обхода защитных средств против несанкционированного копирования произведений.

Всякое классическое исключительное право (в т.ч. авторское) - это право, в первую очередь, на воспроизведение (копирование) произведения. «Нововведения» DMCA, якобы лишь создающие дополнительные гарантии соблюдения классического субъективного авторского права, на деле меняют его существо. В субъективное авторское право никогда не включалось право доступа к произведению (право читать, слушать, смотреть и т. п.) и тем более, право определения условий такого доступа. А именно последнее право создал американский законодатель: под видом введения дополнительных запретов, направленных на борьбу с «пиратством», он ввел новое право - право определять условия доступа к произведению. Правообладатель может (в силу отсутствия каких-либо специальных ограничений) требовать от всякого пользователя совершения любых действий как условия доступа к

произведению. Этому праву корреспондирует не обязанность всех и каждого воздерживаться от каких-либо действий, а обязанность всех и каждого соблюдать установленные автором при помощи технических средств условия доступа к произведению.

Таким образом, анализ норм DMCA о защитных средствах позволил сделать следующий итоговый вывод. Появление и развитие Сети «Интернет» вызвало радикальную реформу американского авторского права, выразившуюся, прежде всего, в предоставлении авторам права определять условия доступа к произведениям (не являющегося исключительным), а также во введении запрета на оборот средств, предназначенных для обхода технических средств защиты авторских прав, которому не корреспондирует ни одно субъективное авторское право.

Далее производится критический анализ положений Федерального закона от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ, внесшего ряд поправок в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», касающихся защитных средств. Последние можно смело признать «мертворожденными», абсолютно непригодными для практического применения, а посему - не способными существенно повлиять на оборот интеллектуальной собственности в России.

В параграфе также рассматривается реакция американской общественности на ужесточение авторского права, вызванное развитием и становлением сети «Интернет». Прежде всего, рассматриваются критика DMCA со стороны американских правоведов, предлагаемые ими альтернативные модели реформы авторского права. Наряду с этим рассматриваются и наиболее радикальные концепции, выдвигаемые как юристами, так и представителями иных специальностей - концепции, призывающие к полному упразднению авторского права в связи с появлением «Интернета».

Параграф 2 - «Проблема источника норм исключительного права, применяемых к отношениям с иностранным элементом, возникающим при использовании сети «Интернет»» - является фрагментом диссертации,

посвященным проблематике международного частного права в исследуемой области.

В данном параграфе на материале российского и американского законодательства, а также с учетом Параграфа 1 Главы 2 Диссертации делаются следующие выводы. (1) Проблема места обнародования произведений, впервые «опубликованных» путем размещения в сети «Интернет» должна быть решена следующим образом. Если пользователь сети «Интернет» осознанно размещал произведение на оконечном устройстве (компьютере), расположенном в известном ему государстве, местом обнародования следует считать такое государство. Если же данный факт не имел места и пользователь не располагал информацией о том, где территориально он размещает произведение, последнее следует считать обнародованным в той стране, где находилось оконечное устройство (компьютер), с которого пользователь передал файл, содержащий произведение, для дальнейшего размещения. (2) Использование товарных знаков и изобретений при осуществлении деятельности в сети «Интернет» под национальными доменными именами должно быть признано находящимся под юрисдикцией соответствующего государства, что способно решить многие конфликты исключительных прав, возникающие сегодня, и ограничить тенденции неоправданного расширения юрисдикции судами.

Глава 4 - «Отдельные проблемы применения норм исключительного права к отношениям, возникающим при использовании Сети «Интернет»» - включает в себя три параграфа.

Параграф 1 - «Проблемы юридической квалификации размещения произведений в сети «Интернет» и получения произведений из сети «Интернет»» - призван решить вопросы квалификации различных действий с объектами авторских прав, совершаемых в рамках «всемирной паутины».

Прежде всего, основываясь на обобщениях, данных в Параграфе 2 Главы 2, дается исчерпывающая классификация указанных действий.

Центральным элементом параграфа является попытка дать научно обоснованную юридическую квалификацию такому действию как размещение произведения в сети «Интернет». Именно указанное действие, в силу целого ряда причин, имеет наибольшее социальное значение.

Прежде всего, размещение произведения в сети «Интернет» квалифицируется в рамках действующего российского законодательства. Обнаруживается, что набор авторских правомочий, установленных ст. 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», не позволяет с очевидностью соотнести размещение произведения в «Интернете» ни с одним из них. Небогатая судебная практика страдает отсутствием единообразия и откровенно ошибочными квалификациями. В результате системного анализа положений Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» предлагается следующий подход. Применительно к статическим произведениям (фотографии, картины, литературные произведения и т. п.), безусловно правильной будет квалификация действий по их размещению в Сети в качестве публичного показа. Размещение в «Интернете» динамических (исполняемых) произведений, иногда ошибочно квалифицируемое отечественной судебной практикой и доктриной в качестве сообщения по кабелю, на деле не охватываются авторским исключительным правом в том виде, в котором оно сконструировано отечественным законодателем.

Далее, дается анализ изменений, внесенных в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» Федеральным законом № 72-ФЗ от 20.07.2004 г. и специально направленных на решение проблемы квалификации размещения произведений в сети «Интернет». Указанные изменения, вступающие в силу с 01.09.2006 г., дублируют положения Договора ВОИС по авторскому праву (WCT) 1996 г. и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г., вступивших в силу для Соединенных Штатов Америки и являющихся, таким образом, частью их правовой системы (РФ к указанным Договорам пока даже не присоединилась).

Установлено, что Федеральный закон № 72-ФЗ от 20.07.2004 г. дополнил

субъективное авторское право специальным новым правомочием - правом «сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)». Таковое подвергается глубокому анализу, по итогам которого делается вывод о том, что новое правомочие, впервые появившееся в Договорах ВОИС 1996 г., по сути своей является правом предоставить доступ к произведениям определенным образом, иначе - правом контролировать доступ к произведениям. Между тем, подобное право абсолютно не вписывается в традиционную концепцию авторского права. Наполнение прав автора возможностью запрещать совершение действий, которые лишь создают почву для нарушений его исключительных прав со стороны третьих лиц^13, ^{выходит}за рамки традиционного «воспроизведения и использования».

Таким образом, исследование проблем квалификации размещения объекта авторского права в «Интернете» приводит к следующим выводам. Классическая доктрина авторского права (сложившаяся к началу 90-х годов 20-го века) не позволяла признать размещение произведения в «Интернете» как таковое действием, входящим в состав исключительного авторского права. Договорами ВОИС 1996 г. содержание исключительных авторских прав было дополнено новым правомочием - правомочием разрешать доступ к произведению определенным образом. Указанное правомочие может быть

определено как исключительное право разрешать удаленный публичный

г и. Соответственно, с

доступ к произведению при помощи любых средств связи '

учетом Договоров ВОИС 1996 г. и положений DMCA, конструкция авторского

в Размещение произведения в «Интернете» - это лишь создание условий для совершения

действий в отношении произведения третьими лицами постольку, поскольку фактически ущемляют интересы правообладателей пользователи - получатели информации. Именно они, а не лицо, размещающее произведение, создают его контрафактные копии, «скачивая»

соответствующий файл

и На удаленный доступ к произведению указьшает упоминание в соответствующих нормах

Договоров ВОИС 1996 г средств связи, на публичный доступ (т. е. доступ лиц, выходящих за рамки обычного Kpyгa общения лица) - употребление оборота «для всеобщего сведения» и упоминание «публики»

права будет принципиально отличной от той, которая была выведена из классической доктрины и классического законодательства в Главе 1 Диссертации. Сегодня субъективное авторское право предстает перед нами как: (1) исключительное право воспроизводить произведение в любых формах; (2) исключительное право использовать произведение в формах, прямо указанных в законодательстве; (3) исключительное право разрешать публичный удаленный доступ к произведению; (4) право определять условия доступа к произведению при помощи технических средств; (5) право распоряжаться соответствующими правами в форме разрешения соответствующих действий и передачи прав.

Параграф 2 - «Регистрация и использование доменных имен с точки зрения норм гражданского права о товарных знаках» - посвящен комплексу вопросов, наиболее разработанных (из числа исследуемых в диссертации) на доктриналыюм, законодательном и правоприменительном уровне, как в России, так и в США.

В параграфе дается общая оценка правового режима доменного имени, характеризуется право на доменное имя. С целью опровержения достаточно распространенных заблуждений, относящихся к исследуемой области, подробно рассматриваются действующие в РФ и США процедуры присвоения (регистрации) доменных имен. Как итог, делается вывод о том, что доменное имя является не более чем средством индивидуализации оконечного устройства в Сети «Интернет»; оно не может быть признано объектом исключительного права, поскольку его индивидуализирующая функция не нуждается в правовой охране средствами данного института. Заинтересованное лицо (обладатель доменного имени) получает полную юридическую защиту своего интереса в сохранении индивидуализирующей функции доменного имени в рамках обязательственного права, которым и регулируются его отношения с «интернет-регистратором» (лицом, на техническом уровне обеспечивающим функционирование соответствующего

сегмента адресной системы «Интернета»).

В дальнейшем предпринимается попытка соотнести систему доменных имен, существующую в «Интернете», с правовым режимом товарных знаков. В результате обнаруживается очевидное несоответствие адресной системы «Интернета» правовому режиму товарных знаков. Право товарных знаков всегда учитывало и территориальные, и «классификационные» границы, адресная система «Интернет» (в существующем виде) - не учитывает. Отмеченное несоответствие порождает наиболее сложные проблемы, возникающие при применении правового режима товарных знаков к различным случаям использования доменных имен.

Центральная часть параграфа - исследование проблем юридической квалификации различных способов регистрации и использования доменных имен, тождественных и сходных до степени смешения с охраняемыми товарными знаками, на материале права России и США с учетом судебной практики обоих государств. В целях систематизации материала выделены следующие формы регистрации и использования доменных имен, тождественных либо сходных до степени смешения с товарными знаками: (1) использование доменного имени в целях продвижения на рынок товаров, работ и услуг тех классов, на которые распространяется зарегистрированный товарный знак; (2) использование доменного имени в иных целях; (3) регистрация доменного имени и совершение действий, имеющих целью уступку прав на его использование владельцу соответствующего товарного знака или иным лицам; и (4) регистрация доменного имени без его делегирования и совершения иных действий, указанных выше.

В целом первая форма является наиболее простой с точки зрения квалификации: и в российском, и в американском праве соответствующие действия охватываются исключительным правом на товарный знак. Вместе с тем, использование доменного имени в целях продвижения на рынок товаров, работ и услуг тех классов, на которые распространяется соответствующий зарегистрированный товарный знак, может быть правомерным в том случае,

когда такое использование имеет место, хоть и 'не со стороны правообладателя, но в целях продвижения на рынок товаров (работ, услуг), выпущенных в оборот с согласия правообладателя (частный случай исчерпания права на товарный знак).

Вторая форма использования доменного имени, напротив, весьма сложна для квалификации. Косвенным подтверждением этого служит значительное число ошибочных судебных решений, принятых по соответствующим спорам в России в последнее время. Представляется, что по российскому законодательству противоправным должно быть признано лишь такое использование доменного имени, тождественного либо сходного до степени смешения с товарным знаком (из числа охватываемых рассматриваемой формой), когда: (1) доменное имя тождественно (сходно до степени смешения) с общеизвестным товарным знаком; (2) доменное имя используется в коммерческих целях; (3) использование доменного имени будет ассоциироваться у потребителей с правообладателем и может ущемить его законные интересы. В США использование доменных имен, тождественных (сходных до степени смешения) с товарными знаками в рамках рассматриваемой формы, может быть признано противоправным в двух случаях: (1) использование доменного имени, осуществленное в коммерческих целях, приводит к снижению различительной способности известного товарного знака в Сети «Интернет» либо негативно влияют на репутацию товарного знака (ослабление товарного знака); (2) использование доменного имени любым образом при наличии признаков того, что регистрация осуществлена с недобросовестным намерением извлечь выгоду от использования товарного знака.

Применительно к третьей форме, обычно именуемой «захват доменного имени», делается следующий вывод. Регистрация доменных имен, тождественных или сходных до степени смешения с товарными знаками, осуществляемая исключительно с целью последующей уступки прав на их использование («захват доменных имен»), не является нарушением права на

товарный знак в рамках российского права^15, ^но ^^eTC« таковым с точки зрения права США^16.

Четвертая форма - регистрация доменного имени без его делегирования, не являющаяся «захватом доменного имени», не может нарушать право на товарный знак ни по российскому, ни по американскому законодательству.

На материале российского и американского права проанализирован также вопрос о специальных способах защиты права на товарный знак при его нарушении в форме регистрации и (или) использовании доменного имени. Мыслимы два специальных средства защиты для обладателей исключительных прав на товарные знаки в «доменных» спорах, способные в полной мере удовлетворить интересы правообладателей: (1) принудительное аннулирование регистрации доменного имени; (2) принудительная передача прав на использование доменного имени. Действующему российскому законодательству, однако, неизвестны ни эти, ни какие-либо иные специальные способы защиты права на товарный знак от нарушений, сопряженных с использованием доменных имен. Встречающиеся сегодня судебные акты, которые возлагают на «Интернет-регистраторов» обязанности по аннулированию регистрации доменного имени или передаче права на его использование, следует признать незаконными. В политико-правовом плане введение соответствующих специальных средств защиты объективно необходимо. Специальные способы защиты права на товарный знак в случае его нарушения в форме регистрации и использования тождественного (сходного до степени смешения) доменного имени в рамках правовой системы США выглядят следующим образом: в любом гражданско-правовом споре, затрагивающим регистрацию, вовлечение в оборот или использование доменного имени суд может предписать прекратить регистрацию доменного или передать его обладателю права на товарный знак.

^Исходя из чего предлагается дополнить действующее законодательство

соответствующими положениями.

и Нормы о нарушении права на товарный знак в форме захвата доменного имени были

введены специальным законом - Anticybersquatting Consumer Protection Act (ACPA).

Параграф завершается анализом норм Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) (Типовая политика разрешения споров о доменных именах) - документа, изданного ICANN. Установлено, что UDRP не регулирует общих вопросов, связанных с использованием товарных знаков, не предоставляет правообладателям стандартных средств защиты своих прав (взыскание убытков, публикация опровержения и т. п.). Соответствующие требования правообладателей не рассматриваются Арбитражными центрами. Все полномочия последних связаны исключительно с режимом использования доменного имени, все материальные нормы UDRP касаются того же предмета. Удовлетворяя требования заявителя, уполномоченный ICANN Арбитражный центр вправе вынести решения (1) о прекращении регистрации доменного имени, и (2) о передаче прав на использование доменного имени заявителю. Разбирательства, проводимые Арбитражными центрами, не могут быть приравнены к разбирательствам, проводимым международными коммерческими арбитражами, и в этом проявляется ключевое для нас отличие: применительно к любому арбитражному решению существует процедура признания и приведения в исполнение; решения Арбитражных центров не нуждаются в такой процедуре, поскольку «Интернет-регистраторы», отвечающие лишь за отдельные сегменты адресной системы, независимо от тех или иных юридических механизмов, фактически подчиняются ICANN, контролирующей систему в целом.

Все изложенное приводит к выводу о том, что в UDRP ICANN установила систему материально-правовых норм, обязательных для участников Сетевых отношений (точнее - обладателей родовых доменов верхнего уровня). Это -своего рода «экстерриториальное» «Интернет-право», которое обеспечивается не государственным, но внегосударственным аппаратом принуждения; толкуется и применяется не государственными, но внегосударственными юрисдикционными органами.

С содержательной точки зрения, UDRP признает неправомерными по сути две формы использования доменных имен: «захват доменного имени» и

недобросовестную конкуренцию с использованием доменного имени, тождественного товарному знаку (сходного с ним до степени смешения). Конфликт между обладателями прав на тождественные и сходные товарные знаки, зарегистрированные в различных государствах, UDRP разрешает простейшим образом. Поскольку при наличии у обоих участников спора прав на использование домена в удовлетворении требований заявителя должно быть отказано, постольку можно говорить о приоритете на использование домена, принадлежащем тому владельцу товарного знака, который первым зарегистрировал его на свое имя.

Параграф 3 - «Гражданско-правовая ответственность провайдеров за нарушения исключительных прав их клиентами и гражданско-правовая ответственность за гиперссылки на «интернет-ресурсы», содержащие контрафактные материалы» - посвящена вопросам, с одной стороны, комплексно урегулированным в законодательстве и разработанным на доктринальном уровне в США, и с другой, абсолютно не разработанными в России ни на законодательном, ни даже на сугубо теоретическом уровне.

В рамках параграфа показано, что ни оказание информационных (провайдерских) услуг, при пользовании которыми происходит нарушение авторских прав, ни размещение ссылок на контрафактные копии произведений не являются по российскому праву нарушениями авторских прав и не могут служить основанием для гражданско-правовой ответственности перед правообладателем; в то же время указанные действия являются нарушением авторских прав и могут влечь гражданско-правовую ответственность в рамках права США. Приводится классификация типов провайдеров для целей дифференциации оснований ответственности за нарушение авторских прав, принятая в законодательстве США; рассматриваются непосредственно соответствующие основания ответственности. Далее, анализируется процедура «notice-and-take-down», соблюдение которой в силу норм американского законодательства об авторском праве является абсолютным основанием для

освобождения провайдера от гражданско-правовой ответственности за нарушение авторского права его клиентом.

Параграф завершается предложениями по совершенствованию российского законодательства. Предлагается ввести в него простейшие нормы, дающие возможность привлекать к ответственности за нарушения авторских прав в сети «Интернет» провайдеров и лиц, размещающих гиперссылки; описывается возможное содержание таких норм.

СПИСОК РАБОТ, ОПУБЛИКОВАННЫХ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ

Основные положения настоящего диссертационного исследования изложены в следующих публикациях:

1. Право, применимое к отношениям, возникающим при
использовании сети «Интернет»: основные проблемы. М.: ЮрИнфоР, 2003 (5
п.л.);

2. Проблемы юрисдикции над отношениями, возникающими при
использовании сети «Интернет» (на примере правовой охраны
интеллектуальной собственности) // Материалы семинара «Международное
сотрудничество в борьбе с транснациональной организованной преступностью
и коррупцией» (30 июня - 1 июля 2003 г.). М., 2003 (0.5 п. л.);

3. Applicable Law in Internet Transactions: Basic
Problems//Sudebnik.2003. Vol.8 (5п.л.);

4. Исключительные права: сравнительно-правовой анализ
законодательства России и США. М., 2005 (14 п. л.)